（2015）漯民终字第01494号 旅游合同纠纷 二审 民事 漯河市中级人民法院 2015-12-08

上诉人（原审第三人）：某保险公司。住所地：郑州市。
负责人：李XX，该公司总经理。
委托代理人：王XX，北京大成（郑州）律师事务所律师
委托代理人：谭XX，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：臧X甲，男，汉族。
法定代理人：臧X乙，男，汉族，住址同上。
法定代理人：陈XX，女，汉族，住址同上。
委托代理人：赵XX，河南开瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市大自然旅行社有限公司。住所地：漯河市源汇区。
法定代表人：杨XX，该公司总经理。
委托代理人：吴XX，河南聚铭律师事务所律师。
委托代理人：刘XX，河南聚铭律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人臧X甲、被上诉人漯河市大自然旅行社有限公司（以下简称大自然旅行社）旅游合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2015）源民三初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人某保险公司的委托代理人王XX、被上诉人臧X甲的委托代理人赵XX、被上诉人大自然旅行社的委托代理人吴XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月，原告臧X甲等四人与被告大自然旅行社签订了一份《团队国内旅游合同》，赵明华作为旅游者代表在合同上签字。被告大自然旅行社在第三人某保险公司投保有旅行社责任保险，该保险合同约定每次事故责任限额200万，每次事故每人人身伤亡40万，关于法律费用由被告某保险公司负责赔偿不超过每次事故责任限额的30%。合同还约定由原告支付每人8元的保险费购买了江泰保险公司的旅游意外险。原告在合同中勾划同意延期出团、同意改变其他线路出团、同意采用拼团方式出团、不同意转至其它旅行社出团。2014年8月9日，原告乘坐火车开始了被告大自然旅行社安排的“我到北京上大学”（升级版）的北京七日游。被告大自然旅行社派有导游宋兵洋和李岚全程跟团陪同。旅游团到达北京后，由地接导游高喜梅和被告的全陪导游带团旅游。2014年8月10日，原告跟团到中国影视大乐园参观游览。上午10时15分左右，在大乐园魔法小镇参加互动游戏时，因人多拥挤，原告臧X甲在舞台上摔倒，右臂肘部受伤。意外发生后，被告大自然旅行社的全陪导游和地接导游进行了积极妥善的救治处理，将原告臧X甲送往医院。经过诊断，需对原告臧X甲进行手术治疗，经过与原告父母沟通，原告家人要求原告臧X甲回到漯河进行手术治疗。原告臧X甲在北京积水潭医院进行包扎后，当日晚上，被告大自然旅行社的全陪导游宋兵洋陪同原告臧X甲到达漯河市医学高等专科学校第二附属医院。原告臧X甲被医院诊断为：“1、右肱骨髁间、髁上骨折；2、右尺骨鹰嘴撕脱骨折”。从2014年8月11日办理住院手续到2014年8月28日，原告臧X甲共住院18天，花费医疗费23831.31元。住院期间由其母亲陈锦华护理。陈锦华在漯河市源汇区富邦纸张经营部从事业务部经理工作，每月工资3500元，其因请假护理儿子住院被停发工资。2014年9月4日和9月8日，原告臧X甲在附属医院又花费了诊治费262元（183元＋79元）。2015年2月13日，因原告申请我院委托漯河民声法医临床司法鉴定所对原告臧X甲的伤残等级和二次手术费进行鉴定评估，2015年2月17日，该鉴定所鉴定原告臧X甲的伤残等级为九级、二次手术费为4000元-4500元。原告臧X甲花费鉴定检查费100元和鉴定费1300元（600元＋700元）。被告大自然旅行社安排的“我到北京上大学”（升级版）的北京七日游，限制参团年龄为8——16岁。在事故发生后，由地接导游、全陪导游以及参团的学生确认，共同书写了一份《臧X甲摔伤时间叙述经过》。庭审中，原告臧X甲明确选择合同纠纷之诉。江泰保险公司已经在原告臧X甲购买的意外保险合同范围内赔偿了20771.93元。
原审法院认为：经法庭行使释明权，原告明确选择合同纠纷之诉。原告臧X甲和被告大自然旅行社之间形成了旅游合同关系，被告大自然旅行社应当按照合同履行，并且负有保障原告臧X甲人身安全的义务。本案中，原告臧X甲参加的“我到北京上大学”七日游线路属青少年旅游线路，被告大自然旅行社更应该审慎的行使安全监护义务。根据《臧X甲摔伤时间叙述经过》的内容可以确认，原告臧X甲因“参加互动游戏时，人多拥挤”发生摔伤事故，被告大自然旅行社虽然在事故发生后作出了妥善处理，未扩大损失，但是未在庭审中就已经行使安全提醒义务提供充分的证据，原告臧X甲系未成年人，对环境的综合判断以及自身行为的后果判断上有欠缺，被告大自然旅行社在行使安全保障义务上应承担更大的责任，法院酌定被告大自然旅行社承担本次事故80%的民事责任，原告臧X甲自担20%的责任。对于原告请求的医疗费24193.31元（23831.31元＋79元＋183元＋100元）、住院伙食补助费570元、营养费190元、护理费2216.67元、残疾赔偿金97565.80元（24391.45元／年×20年×20%）、鉴定费1300元、交通费600元，符合法律规定，法院予以支持。对于原告请求的后续治疗费，根据评估报告法院酌定为4250元。对于原告请求的精神抚慰金，由于原告选择按照合同纠纷案由审理，法院对其请求不予支持。因此，费用（除鉴定费外）共计129585.78元（24193.31元＋570元＋190元＋2216.67元＋97565.80元＋600元＋4250元）。由于被告大自然旅行社投保有旅行社责任险，第三人某保险公司应依照保险合同约定在旅游责任险范围内承担103668.62元（129585.78元×80%），原告臧X甲自担25917.16元（129585.78元×20%）。由于第三人某保险公司与被告大自然旅行社签订的旅游责任险中约定了法律费用由保险公司支付，第三人某保险公司应当按照合同履行。依照《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第三人某保险公司于判决生效后十日内支付原告臧X甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、二次手术费、交通费等共计103668.62元；二、驳回原告臧X甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人某保险公司不服原判，向本院提起上诉称：上诉人不存在过错，也不存在违约行为，不应当承担损失；江泰保险已经赔付的损失应当扣除；请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人臧X甲答辩称：原审判决认定事实清楚，判决依法有据，故应驳回上诉人上诉。
被上诉人大自然旅行社答辩称：我方尽到了安全保障义务，对旅游中的安全事项进行了告知，不应承担损失；我方投保有旅行社责任险，即便旅行社有过错，也应当由保险公司向受害者赔付。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审争议焦点为：原审判决关于责任认定及分配是否恰当。
本院认为：被上诉人臧X甲与被上诉人大自然旅行社签订的旅游合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，为有效合同，双方成立旅游合同关系。被上诉人大自然旅行社在上诉人某保险公司投保有旅行社责任保险且支付保险费，双方成立保险合同关系。各方均应按合同约定行使权利、履行义务。根据被上诉人臧X甲与被上诉人大自然旅行社签订的旅游合同第三章第七条旅行社的义务第6点约定“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者的人身、财产权益损失扩大”，被上诉人臧X甲在旅行过程中遭受人身伤害，被上诉人大自然旅行社提供的摔伤事件叙述经过仅能证明臧X甲受伤后旅行社采取了必要的救助措施避免了损失进一步扩大，没有证据证明尽到了相应的安全保障义务和对可能出现的危险的告知、警示义务，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”、第八条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”之规定，被上诉人大自然旅行社应当对被上诉人臧X甲所受伤害承担相应责任。又因被上诉人大自然旅行社在上诉人某保险公司投保有旅行社责任保险，事故发生在保险期间，损失数额并未超出保险责任限额，因此，被上诉人大自然旅行社所应承担的责任数额应当由上诉人某保险公司予以赔付。关于上诉人某保险公司所称的江泰保险已经赔付的20771.93元应当扣除的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1455元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　左　昊
审判员　吴增光
审判员　王路明
二〇一五年十二月八日
书记员　王瑞珺