（2015）浙嘉民终字第875号 装饰装修合同纠纷 二审 民事 嘉兴市中级人民法院 2015-12-14

上诉人（原审被告）：某保险公司。住所地：海盐县-1-301（景源旺角）、169-2号（景源旺角）、169-401号（景源旺角）。
法定代表人：高XX，该公司经理。
委托代理人：汪XX、赵X，该单位员工。
被上诉人（原审原告）：薛XX。
被上诉人（原审被告）：倪XX。
委托代理人：林XX，浙江海赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海盐县通元海之派装饰材XX。住所地：海盐县（原造漆厂内）。
代表人：崔伏贤，该厂厂长。
委托代理人：林XX，浙江海赛律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人薛XX、倪XX、海盐县通元海之派装饰材XX（以下简称海之派厂）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2015）嘉盐民初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2014年8月13日01时14分许，薛XX驾驶浙A×××××号小型轿车在杭州绕城公路由北向南行驶至3KM＋700M处，与倪XX驾驶的浙F×××××号重型仓栅式货车所装载的货物相撞，浙A×××××号小型轿车又与道路右侧护栏相撞，造成薛XX受伤，浙A×××××号小型轿车、浙F×××××号重型仓栅式货车所装载的货物和公路设施不同程度损坏的道路交通事故。2014年9月16日，杭州市公安局交通警察支队绕城公路大队认定：根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，因薛XX与倪XX的交通安全违法行为是导致此道路交通事故发生的共同原因，故确定双方负此道路交通事故的同等责任。
薛XX户籍所在地为嘉兴市南湖区拥军路608号。嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限公司出具证明一份，证明薛XX的户口所在地为嘉兴××××区内的集体户口，2014年1月1日从部队转业开始在其单位工作。薛XX提供社旗县公安局郝寨派出所和社旗县郝寨镇十里井村民委员会共同出具的证明一份，证明薛XX为其父母唯一子女，需扶养其父亲薛振坤（公民身份号码：××）和母亲康文梅（公民身份号码：××。薛XX提供舟山市公安局普陀区分局沈中派出所和舟山市普陀区沈家门街道东大社区居民委员会共同出具的证明和结婚证（复印件）各一份，证明薛XX和其妻子樊延玲需扶养其儿子薛政（公民身份号码：××。薛XX定残日为2015年5月22日，故其父亲、母亲、儿子的扶养年限分别为13年、14年、5年。
浙F×××××号重型仓栅式货车在某保险公司处投保了交强险及限额为1000000元的不计免赔商业三者险。浙F×××××号车登记车主为海之派厂、实际车主为倪XX，倪XX将浙F×××××号车挂靠于海之派厂，双方之间签订了挂靠协议。事发后倪XX已经支付薛XX赔偿款90000元。
事发后薛XX分别入、浙江大学医学院附属第二医院治疗（薛XX主张共住院42天）。后薛XX多次门诊治疗。2015年5月22日，嘉兴新联司法鉴定所出具鉴定意见书一份，鉴定结论为：薛XX因车祸致颅脑多发损伤（左侧颞脑挫裂伤伴小血肿，颅内积气，左侧颞部、右侧额部硬膜外血肿伴颅骨多发骨折），遗留神经功能障碍，日常活动轻度受限，评定为道路交通事故十级伤残；致颌面部多发骨折，遗留轻度张口受限，评定为道路交通事故十级伤残；误工期限建议七个月（包括住院时间）；护理期限建议三个月（包括住院时间）、每天按一人计算；营养期建议三个月。
薛XX的各项损失为：1、医疗费119242.39元。某保险公司提供机动车辆保险责任免除明确说明书一份，提出应扣除非医保用药费用。但某保险公司未明确非医保用药费用的具体金额，亦未提供对海之派厂就上述的免赔条款尽到了提示和明确说明义务的相关证据，故某保险公司的有关扣除非医保用药费用的抗辩主张，不予采信。2、住院伙食补助费1260元（30元／天×42天）。3、营养费1350元。4、护理费9672.25元（38689元／年÷12个月×3个月）。5、残疾赔偿金96943.20元（40393元／年×20年×12%）。6、被扶养人生活费合计为53950.62元［子6977.10元（5年×23257元／年×12%÷2人）＋父22616.88元（13年×14498元／年×12%）＋母24356.64元（14年×14498元／年×12%）］。7、误工费17279元。8、交通费2100元。9、拖车费599.94元、停车费720元、车辆修理费5755元。10、鉴定费2040元。11、精神损害抚慰金3000元。
原审法院经审理认为，根据处理道路交通事故人身损害赔偿的相关法律法规及司法解释的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内先予赔偿，超过部分，由交通事故各方按各自的过错责任大小分担（其中当事人可以请求由承保商业三者险的保险公司根据保险合同先予赔偿）。本次交通事故系薛XX驾驶小型轿车与倪XX驾驶的重型仓栅式货车所装载的货物相撞，薛XX驾驶的小型轿车又与道路右侧护栏相撞发生的交通事故。薛XX与倪XX负此道路交通事故的同等责任，故交强险之外的损失，由倪XX承担50%的赔偿责任，因倪永第驾驶的货车挂靠于海之派厂，故海之派厂对倪XX应承担的赔偿款项负连带清偿责任。
本案争议的焦点主要为：某保险公司能否以倪XX从事营业性运输为由，在商业三者险范围内免赔某保险公司提供机动车保险投保单一份，称：其与海之派厂之间有特别约定，家庭自用及非营业车辆如从事营业性运输，发生事故，其不负责赔偿，倪XX将货车挂靠在海之派厂名下从事营业性运输，故其在商业三者险范围内不负责赔偿。倪XX、海之派厂辩称：虽然双方在投保单中约定了上述条款，但该条款系格式条款，某保险公司并没有在免责条款说明书中明确予以说明，虽该货车的实际车主将该车辆挂靠于海之派厂，但发生事故时其装载的是海之派厂的货物，其不属于从事营业性运输，故应在商业三者险范围内予以赔偿。原审法院认为，第一，某保险公司虽提供了经海之派厂盖章确认的机动车保险投保单，该投保单的特别约定条款有“家庭自用及非营业车辆如从事营业性运输，发生事故，本公司不负责赔偿”；该条款属于保险合同的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险人负有提示和明确说明的义务，未作提示或明确说明的，免责条款不产生效力；本案中，该免责条款的相关文字未加粗加黑，难以引起注意，且在机动车辆保险责任免除明确说明书中亦未列明该特别约定条款，某保险公司亦未提供证据证明其尽到了该项提示义务，故相关的免责条款不产生效力。第二，倪XX在事故发生时是否从事营业性运输存在争议。某保险公司仅凭一份挂靠协议，认为倪XX、海之派厂之间系挂靠关系，倪XX使用该货车装载货物就是从事营业性运输，故对商业三者险拒绝赔偿。道路交通事故认定书中载明了薛XX驾驶的小型轿车内发现一段破损的标注有“海之派壁板”字样的物品与倪XX驾驶的货车所运载货物相一致，倪XX、海之派厂陈述事发时该货车所装载的是海之派厂的货物，该货车亦登记在海之派厂名下，故登记在海之派厂名下的货车装载该厂的货物是否属于从事营业性运输存在争议。综上所述，某保险公司主张在商业三者险范围内免赔的理由不能成立，其主张不予支持。
薛XX因本次交通事故所遭受的损失共计313912.40元，由某保险公司在交强险责任限额内赔偿薛XX122000元［其中医疗费用赔偿限额范围内10000元、死亡伤残赔偿限额范围内110000元（包含精神损害抚慰金3000元）、财产损失赔偿限额范围内2000）。因此，薛XX损失超过交强险的数额为191912.40元。根据相关规定，保险公司不赔偿鉴定费。薛XX的鉴定费损失2040元，由倪XX、海之派厂连带承担50%的赔偿责任，即1020元。其余损失189872.40元，根据双方的过错程度，由倪XX、海之派厂连带承担50%的赔偿责任，故由某保险公司在商业三者险中按照50%的责任比例承担赔偿，即94936.20元。因倪XX已支付薛XX90000元，扣除其应赔偿薛XX的1020元后，倪XX多赔偿薛XX88980元，故为简便计，直接由某保险公司在交强险和商业三责险范围内合计支付薛XX127956.20元，至于倪XX多支付的赔偿款88980元及某保险公司少理赔的款项，由双方自行结算。薛XX的其他诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、某保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内和第三者责任商业保险范围内合计赔偿薛XX127956.20元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回薛XX其他诉讼请求。案件受理费595元，由薛XX负担113元、倪XX、海之派厂共同负担125元、某保险公司负担357元。
判决宣告后，某保险公司不服，向本院提起上诉称：1、医疗费应当扣除非医保部分。根据免责明确说明书，某保险公司仅在国家医疗保险范围内承担赔偿责任，超出医保范围的，不予赔偿。薛XX因交通事故受伤而治疗的费用中，包含了丙类及乙类用药，应当扣除该部分金额为24035.82元。2、原审计算的被扶养人生活费有误，被扶养人的总数不得超过扶养人的人数，本案有三个被扶养人，薛政的扶养人数为二人，薛振坤、康文梅的扶养人数为一人，应当去除一个被扶养人生活费。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
薛XX在二审中答辩称，薛XX治病期间昏迷了五天，用药都是由医生决定的，人保公司从未来医院看望，如果其认为非医保用药不予赔偿，应当指导医院医生用药。目前，薛XX受伤较严重，精神上也遭到创伤，事故后花钱是客观存在的。对原审判决的误工费有异议。请求二审驳回上诉，维持原判。
倪XX、海之派厂在二审中答辩称，某保险公司主张扣除非医保费用没有事实和法律依据。相关保险条款属于格式条款，因某保险公司未尽到提示和说明义务，故免责条款不生效。请求二审驳回上诉，维持原判。
各当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、某保险公司是否应在商业三者险责任限额内赔偿非医保费用；二、被扶养人生活费的计算是否有误。
关于争点一，某保险公司在原审中提供了责任免除明确说明书，其中第三条商业三者险责任免除范围内载明：“超出国家基本医疗保险标准的治疗费用”，保险人不负责赔偿。该责任免除明确说明书中罗列了机动车相关险种的免责条款，其中包括了海之派厂未投保险种的免责条款，对海之派厂购买保险有关的免责条款未作出足以引起投保人注意的提示，对投保人而言不具有针对性，故不能以此证明某保险公司已将相关免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作了解释说明。海之派厂亦否认某保险公司向其履行了口头说明义务。因此，某保险公司提供的证据不足以证明其已就非医保用药不予赔偿的免责条款履行了提示和说明义务，该免责条款不发生法律效力，原审判决某保险公司在商业三者险责任限额内赔偿非医保用药费用并无不当。
关于争点二，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过一个上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原审法院按照薛XX的被扶养人数，参照其劳动能力丧失程度，计算的被扶养人生活费正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。某保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1190元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　谭　灿
审判员　杨海荣
审判员　王世好
二一五年十二月十四日
书记员　林雪琴