（2015）阜民二终字第00282号 旅游合同纠纷 二审 民事 阜阳市中级人民法院 2015-12-11

上诉人（原审被告）：阜阳市桃源旅游有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：徐XX，该公司经理。
委托代理人：贺XX，安徽弘大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地安徽省阜阳市。
负责人：马XX，该公司经理。
委托代理人：陈XX，安徽皖大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张XX，女，汉族，住新疆石河子市。
被上诉人（原审原告）：汪X，男，汉族，住址同上。
两被上诉人共同的委托代理人：张X，男，汉族，住安徽省阜阳市。
两被上诉人共同的委托代理人：杨XX，安徽景涛律师事务所律师。
上诉人阜阳市桃源旅游有限公司（以下简称阜阳桃源旅游公司）、因与被上诉人张XX、汪X旅游合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院于2015年8月20日作出的（2015）州民二初字第00297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人阜阳桃源旅游公司法定代表人徐XX及其委托代理人贺XX，上诉人某保险公司的委托代理人陈XX，被上诉人张XX、汪X共同的委托代理人张X、杨XX到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院查明：2014年10月张XX、汪X、汪某某（甲方）与阜阳桃源旅游公司（乙方）签订《安徽省旅游服务合同》一份，约定：旅游线路名称：黄山三日游，组团方式：散客拼团，行程共计：3天2夜（含在途时间），出发日期2014年10月10日，结束日期10月12日，返回地点阜阳，项目内容：欢乐谷、西递古民居、温泉、黄山风景区，收费标准：每人430元，保险：甲方委托乙方代办个人投保的旅游意外伤害险并自行承担保险费用。乙方为甲方选择太平洋财险，险种名称：意外伤害险，保险金额250000元，甲方予以认可。2014年10月10日，阜阳桃源旅游公司未经游客张XX、汪X、汪某某的同意擅自通过安徽八爪鱼国际旅行社有限公司平台将张XX、汪X、汪某某转让给阜阳乐途旅行社有限公司组团旅游.12月12日下午1时10分许，汪某某在游黄山百步云梯的路上，因疲劳过度不慎摔倒，导致头部受伤出血，昏迷不醒，游客中的护士对汪某某进行施救，景区救护人员赶到后，进行心脏复苏救治，经抢救无效死亡，死亡诊断为猝死。张XX与阜阳桃源旅游公司协商未果，提起诉讼。要求阜阳桃源旅游公司赔偿死亡赔偿金462280元（23114元／年×20年）、丧葬费23903元（47806元／年÷12个月×6个月）、精神抚慰金800000元，计566183元；某保险公司在意外伤害险责任限额内赔偿250000元。
原审法院又查明：阜阳桃源旅游公司代为游客张XX、汪X、汪某某向某保险公司投保旅行人身意外伤害保险，意外伤害保险金额210000元；意外医疗保险金额40000元，保险期间2014年10月12日10时起至2014年10月19日0时止。
原审法院另查明：张XX系死者汪某某的妻子，汪X系张XX与汪某某之子。
原审法院认为：张XX、汪X、汪某某与阜阳桃源旅游公司签订的旅游服务合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，予以确认。双方当事人应按合同的约定行使权利及履行义务，汪某某是基于对阜阳桃源旅游公司的信任，参加了该社组织的旅游项目，作为旅游经营者在提供优质旅游服务的同时，对可能危及游客人身、财产安全的事项应当向旅游者作出必要的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。旅游经营者未尽到必要的说明和明确的警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失的应承担民事责任。原审法院认为，经庭审举证、质证，阜阳桃源旅游公司未尽到上述义务。阜阳桃源旅游公司在接纳汪某某入团旅游后，未经汪某某本人同意，擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，违反了合同的约定，属于违约行为，且造成旅游者死亡的严重后果，阜阳桃源旅游公司应承担赔偿责任。阜阳桃源旅游公司认为本案漏列当事人的抗辩无事实和法律依据，依据合同相对性的原则及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，当事人有选择的权利。某保险公司辩称，阜阳桃源旅游公司未投保旅游责任保险，该险种与旅游意外保险是不同的法律关系，汪某某是自身疾病引发的猝死，不属于保险责任。现代医学认为，猝死只是死亡的一种表现形式，诱发猝死的原因可能来自多方面，比如意外伤害、过度疲劳、高原反应和自身疾病等。门诊病历诊断为猝死，说明医院对汪某某的死亡原因不能确定，某保险公司亦未提供证据证实汪某某的死亡是其自身疾病所致，故保险人应在保险合同范围内承担赔偿责任。根据查明的事实，参照2014年度安徽省赔偿标准，张XX、汪X的损失为：死亡赔偿金462280元（23114元／年×20年）、丧葬费23903元（47806元／年÷12个月×6个月），其主张的精神损害抚慰金，因本案属合同纠纷，此项请求不符合法律规定，不予支持。阜阳桃源旅游公司代为游客张XX、汪X、汪某某向某保险公司投保旅行人身意外伤害保险，且发生在保险期间，某保险公司应在旅行人身意外伤害保险限额内赔付210000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条第一款、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、阜阳桃源旅游公司于判决生效之日起十日内向张XX、汪X支付死亡赔偿金、丧葬费款计486183元；二、某保险公司于本判决生效之日起十日内向张XX、汪X支付保险赔偿金210000元；三、驳回张XX、汪X的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9462元，由张XX、汪X负担462元；阜阳桃源旅游公司负担6000元；某保险公司负担3000元。
宣判后，阜阳桃源旅游公司、某保险公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
阜阳桃源旅游公司上诉称：1、原审判决认定其公司未尽到必要的说明和明确的警示义务，造成旅游者人身损害，应承担民事责任，与事实不符。2、原审判决认定其公司擅自将旅游业务转让给其他旅游经营者，违反合同约定，属违约行为，且造成旅游者死亡的后果，与合同约定不符。3、原审判决漏列当事人，程序违法。4、原审判决适用法律错误。5、原审判决赔偿款计算错误。阜阳桃源旅游公司应付赔偿款486183元中扣除意外伤害保险金210000元。请求：1、撤销原判第一项；2、改判驳回张XX、汪X对桃源旅游公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由张XX、汪X和太平洋财险公司负担。
太平洋财险公司上诉称：1、本案是旅游合同纠纷，是死者与桃源旅游公司的合同关系，死者与保险公司无合同关系，原审法院在同一案件中审理两种不同的法律关系和法律纠纷，没有法律依据。2、原判认定死者的死亡原因缺乏关键证据证明，仅是单方陈述。死者是疲劳引起心肌梗死，心肌梗死继而引发猝死，其摔倒仅为心肌梗死的外在表现之一，并非导致死亡的原因。3、旅行人身意外保险是外来的、非疾病的客观事件造成的身体伤害，而非疲劳过度引发内在疾病导致的伤害。4、被保险人及张XX、汪X有义务通知保险公司，并进行必要的尸检及鉴定，未及时通知出险，造成死亡原因无法查明的，由被保险人承担不利的责任。5、投保人在出险后投保，隐瞒旅游发团时间，保险合同实属无效。请求：1、撤销原判；2、改判驳回原审原告对保险公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由张XX、汪X和桃源旅游公司负担。
张XX、汪X答辩称：一、阜阳桃源旅游公司的上诉理由不能成立。1、阜阳桃源旅游公司与汪某某一家签订旅游合同时，既未询问汪某某一家人的身体情况，也未提醒黄山旅游系高强度的体力活动及玉屏索道停运的事实，更未告知接手旅行社相关注意事项，造成汪某某因疲劳过度意外摔倒、死亡，阜阳桃源旅游公司应承担赔偿责任。2、合同约定“散客拼团”，阜阳桃源旅行公司未经汪某某一家书面同意，直接将其一家交由阜阳乐途旅行社组团，已将组团方式变更为“委托组团”，属于违约行为。3、《汪某某黄山管委会机关门诊部急诊病历》只是汪某某死后出具的程序性材料，不具有任何法医学意义。4、一审法院依据合同相对性原则，尊重张XX、汪X的选择确定当事人，程序合法。5、阜阳桃源旅游公司代汪某某投保旅客人身意外伤害保险，汪某某承担保险费，意外伤害保险金自然属于张XX、汪X。阜阳桃源旅游公司欲用意外伤害保险金抵付自身应支付赔偿金，无依据。二、某保险公司的上诉理由不能成立。1、一审法院将两个密切相关的合同纠纷合并审理，在于贯彻两便原则，符合民诉法的规定和宗旨。2、某保险公司在接到报案后不进行必要的核实，致使汪某某的遗体在黄山殡仪馆冷藏几十天，现保险公司要求张XX、汪X承担举证责任，实属刁难。3、一审法院查明汪某某委托阜阳桃源旅游公司代办的旅游人身意外伤害保险合法有效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审诉讼费由阜阳桃源旅游公司、某保险公司承担。
二审中，阜阳桃源旅游公司向本院提供如下证据：
阜阳市旅游局的情况说明一份。证明“散客拼团”是合法、合规的。
喻正侠、梁精彬的书面证言。证明此次事件发生的经过。
周颖悟的当庭证言。证明导游已在旅行前向游客说明了爬山的情况。汪一家自愿选择步行上山，不选择索道上行。旅游公司已对汪某某进行积极施救，且已经证实汪是由于上山过度疲劳诱发心肌梗塞导致死亡，而非景区的安全隐患措施不到位导致。
张XX、汪X质证认为：对证据1，旅游局的情况说明无异议，对散客拼团是否合法应依据法律证明。该证据一审并未提交，也没对其说明原因，故不属于新证据。对证据2，证人应出庭作证，且对证人的身份情况及证言是否是其真实意思表示无法查清，故这份证据不具备证明能力，请求法院不予采信。证人可以通过网络进行证明，而不仅是提交证言。对证据3的真实性有异议。死者摔伤的伤口有十公分，深达颅骨面，急救病例上有记载。导游并没有履行告知义务，其大巴车停在了慈光阁，该地是无法乘坐索道，故其说明可以乘坐索道是虚假的。关于索道停运还是拆除并没有说实话，虽然在发团前公告要停运，但并未拆除。关于在平地上摔伤是不真实的，我们有照片证明，在平地上不可能摔出10公分的伤口，实际上是在登台阶时，在台阶上摔伤。黄山旅游公司副经理证实，证人与其有职务关系。据当事人陈述，证实是在乘坐景区车辆时才告知索道停运，而没有提前告知。与汪某某妻子的谈话也不属实，当事人并没有与其谈论这些事情。实际上乘坐索道的只有五六人，均是老人，不存在二十人徒步上山的事实。证人与汪某某的死亡存在直接利害关系，因此，对其证言存在异议，认为该证人证言是虚假的。
某保险公司质证认为：证据1，旅游局是管理机构，对组团方式是否合法合规是具有认定的执法权。证据2，书写证言的证人因处于怀孕期且腿部摔伤骨折，行动不便，无法到庭，经法庭许可可以提交证明材料。请法庭鉴于证人的身体状态，对该说明予以核实。对证据3，有索道却不乘坐，应由自己负责。所谓的平路虽有台阶，但很平缓。有轿子却不乘坐，属于判断失误，随身携带药物证明其有所准备，登山时如果出现伤口，应是大出血，但现场只是少量的血渗出，说明其当时已经心肌梗塞。这个团是2014年10月10日下午从阜阳发团，但我公司却是在12号才收到投保，已经是发团两天后，当时已经出险了，这是不诚信的表现。
本院认证意见：对证据1，张XX、汪X及某保险公司均无异议，本院予以认定。对证据2，证人未出庭，无法核实证人的身份，且该证言不属于新证据，本院不予认定。对证据3，周颖悟的证言无其他证据相互印证，本院不予认定。
二审中，太平洋财保公司、张XX、汪X均未提供新证据，各方当事人对一审中提供的证据均未提出新的质证意见。结合二审查明的事实，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为：张XX、汪X、汪某某与阜阳桃源旅游公司签订的旅游服务合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人应按合同约定履行各自义务。旅游服务合同约定是“散客拼团”，未约定“委托组团”，阜阳桃源旅游公司未经汪某某等人书面同意擅自将其转给阜阳乐途旅行社有限公司，违反了旅游服务合同的约定，存在违约行为。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条载明，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身、财产损失的，旅游经营者应承担责任。根据《中华人民共和国旅游法》第七十九条规定，旅游经营者应当制定旅游者安全保护制度和应急预案。本案中，因阜阳桃源旅游公司未尽到安全保障义务，未制定安全保护制度和应急预案，导致汪某某因爬黄山过度疲劳后摔伤，昏迷不醒，经抢救无效死亡的严重后果，阜阳桃源旅游公司应承担赔偿责任。关于阜阳桃源旅游公司上诉称，其公司已尽到说明和明确警示，汪某某因原发疾病（心肌梗塞）猝死。本院认为，阜阳桃源旅游公司提供的《黄山管误会机关门诊部急诊病历》既往史一栏载明有心脏病史（心肌梗塞），并不能证明汪某某因心脏病猝死，该公司并未提供尸体检验报告证明汪某某的死亡原因，故其上诉称汪某某因原发疾病（心肌梗塞）猝死，证据不足，本院不予采信。根据合同相对性原则，张XX、汪X选择起诉阜阳桃源旅游公司，并无不当。阜阳桃源旅游公司为汪某某投保了旅游人身意外伤害保险，但未提供证据证明其公司投保旅行社责任险，人身意外伤害保险是人身险，与旅行社责任险是两个不同险种，故其公司上诉称，以意外伤害保险金抵付赔偿款的上诉理由不能成立。关于阜阳桃源旅游公司是否在出险后投保问题。某保险公司一审时提供的投保单载明的时间系手写，阜阳桃源旅游公司不予认可，而旅行人身意外伤害保险单明确载明保险期间2014年10月12日10时起至2014年10月19日0时止。故某保险公司上诉称，阜阳桃源旅游公司逾期投保，因缺乏充分证据证明，本院不予采信。一审法院将两个相互关联的合同合并审理，减少当事人的诉累，符合民诉法的便民原则，并无不当。综上，阜阳桃源旅游公司、某保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12950元，由上诉人阜阳市桃源旅游有限公司负担8500元；上诉人某保险公司负担4450元。
本判决为终审判决。
审　判　长　　陈玉峰
审　判　员　　褚颍芬
代理审判员　　程　畅
二一五年十二月十一日
书　记　员　　李　杨