（2019）冀04民终3635号 保险人代位求偿权纠纷 二审 民事 邯郸市中级人民法院 2019-08-30

上诉人（原审被告）:陈XX，男，汉族，住河北省馆陶县。
被上诉人（原审原告）：某保险公司。住所地：邯郸市丛台区**号。
主要负责人：温X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周XX，河北青袍律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程XX，河北青袍律师事务所律师。
原审第三人：王XX，男，汉族，馆陶县人。
上诉人陈XX因与被上诉人、原审第三人王XX保险人代为求偿权纠纷一案，不服河北省馆陶县人民法院（2019）冀0433民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈XX的上诉请求：1、请求依法改判，驳回某保险公司诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由某保险公司承担。主要的事实与理由：2015年2月24日15时36分许，王XX驾驶冀Ｄ×××××号奔驰小轿车在馆陶县与陈XX所有的鲁Ｄ×××××号小型轿车相撞，造成两车不同程度的损坏的交通事故。事故发生后，经案外人耿秀海等三人的调解，陈XX向王XX赔付了两万元，双方便各自离开现场，此事了结。此后王XX是否向某保险公司报案理赔，王XX一概不知，王XX已经履行了2万元赔偿义务，案已结束，应依法驳回某保险公司诉讼请求。据此，请求二审法院依法改判，支持陈XX上诉请求。
某保险公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
某保险公司向一审法院的起诉请求：1、判决陈XX给付垫付的赔偿款77277.17元；2、诉讼费由陈XX承担。
原审法院认定事实：2015年2月24日15时36分许，王XX驾驶冀Ｄ×××××号奔驰小型轿车在馆陶县，与陈XX所有的鲁Ｄ×××××号小型轿车相撞，造成两车不同程度损坏的交通事故。该事故未经交警部门事故责任认定。因冀Ｄ×××××号奔驰小型轿车在某保险公司处投保有车辆损失险，该事故发生后，王XX以财产保险合同纠纷为由，将某保险公司诉至原审法院，原审法院判决某保险公司赔偿王XX财产损失77277.17元，某保险公司于2018年1月17日已履行完毕。某保险公司于2018年10月9日以鲁Ｄ×××××号小型轿车登记车主吕铭龙为被告诉至原审法院，在审理过程中，某保险公司申请追加实际车主陈XX为被告，随后某保险公司撤回对吕铭龙的诉讼，原审法院予以准许。某保险公司要求陈XX给付垫付的赔偿款77277.17元。依据某保险公司申请，调取了原审法院（2018）冀0433民初1203号案件中的证据和开庭笔录，证实在该案中陈XX作为原告以鲁Ｄ×××××号红旗轿车实际车主诉讼，该红旗轿车车架号为ＬＦＰＨ4ＡＢＡ129020453。该车辆与王XX以财产保险合同纠纷为由的诉讼中提交的对方车辆现场牌照照片、行驶证照片均一致。陈XX认可自2009年在北京购买该车，对该车拥有所有权，并认可自2011年开始没有年检。依据某保险公司申请，调取了原审法院（2018）冀0433民初285号案件中的开庭笔录，该案系王XX为原告的财产保险合同纠纷，王XX陈述在该事故发生后，对方没有赔偿其损失。该卷宗内有证据显示鲁Ｄ×××××号红旗轿车强制报废期止2010年11月6日。
原审法院认为，王XX驾驶冀Ｄ×××××号奔驰小型轿车与陈XX所有的鲁Ｄ×××××号小型轿车相撞发生交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。但事故双方均未报警未经交警部门处理，根据王XX提供的录音和2015年2月24日事故现场照片，王XX驾驶的车辆闯红灯，系事故发生的主要原因，王XX作为其车辆的驾驶人应当负事故的主要责任；陈XX所有的鲁Ｄ×××××号小型轿车，是应当强制报废的车辆，不应当上路行驶，故该车辆对事故的发生亦存在过错，应当负事故的次要责任。陈XX陈述其车辆是由登记车主山东省枣庄市人吕铭龙驾驶，明显不符合常理，且不到庭如实陈述事故发生时的驾驶人，其作为车辆的所有人和实际控制人，在其车辆应当强制报废的情况下，任由其车辆上路行驶，故陈XX作为车辆所有人对事故的发生应当承担次要责任。某保险公司依据保险合同赔偿王XX后，在本案驾驶人不明的情况下，有权向在事故中承担责任的车辆所有人陈XX追偿的权利。故陈XX应当按次要责任给付某保险公司损失的30％，即77277.17元×30％＝2,3183.15元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条、第七十条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、陈XX于本判决生效之日起十日内给付某保险公司垫付款人民币23183.15元。二、驳回某保险公司的其余诉讼请求。案件受理费1732元，减半收取866元，由某保险公司负担606元，由陈XX负担260元。
二审期间陈XX申请证人出庭作证，证明陈XX已经把两万元给王XX。某保险公司对陈XX证人证言的质证意见为两个证人所述相互矛盾，两位证人所述见证人不一致，且证人和陈XX均为街坊邻居，与王XX不相识，作为中间人和证明人不符合常理，且本案原审判决中王XX并未收到陈XX任何赔偿损失。综上。该证人证言不应予以采信。陈XX向本院提交陈XX与中间人的通话录音，证明陈XX给了王XX两万元。某保险公司对上述录音证据的质证意见为该两段录音没有被录音人姓名、身份，且被录音人一直未明确两万元给付王XX，故该录音不能采信。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依据陈XX的上诉及某保险公司的答辩，本案归纳争议焦点为陈XX是否应当向某保险公司支付其垫付的赔偿款。《中华人民共和国保险法》第六十一条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”。结合本案而言，陈XX提交的证人证言及电话录音等证据，证明已赔偿王XX的2万元的事实，而王XX作为涉案保险金的最终获得者，并且作为本案的第三者人，有义务也有责任到庭将是否得到陈XX的赔偿金陈述清楚，但王XX在一、审期间，经合法传唤均未向参加诉讼。且某保险公司主张追偿权的前提是被保险人方没有取得对方赔偿及没有放弃对对方的赔偿。对此，某保险公司不能举证证明，故原审法院确定陈XX给付某保险公司垫付款23183.15元不当，理应纠正。
综上所述，陈XX的上诉请求成立，一审判决认定不清，适用法律不当，理应纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销馆陶县人民法院（2018）冀0433民初1399号民事判决；
二、驳回某保险公司的诉讼请求。
一审案件受理费1732元，减半收取866元，二审案件受理费380元，合计1246元，均由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　王志敏
审判员　　聂亚磊
审判员　　郭　晶
二〇一九年八月三十日
书记员　　赵宇帆