（2019）赣02民终877号 保险纠纷 二审 民事 景德镇市中级人民法院 2019-10-30

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地江西省景德镇市昌江区（城市名都综合写字楼****）。
负责人：汪XX，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：夏XX，江西京天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆X，男，汉族，住江西省景德镇市。
委托诉讼代理人：金XX，江西晨天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章XX，江西晨天律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人骆X保险纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、请求撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初753号民事判决，依法改判120000元；扣除商业险部分42784.7元。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院程序错误，认定事实错误，适用法律错误。主要体现在以下几个方面：一、原审法院在已启动对伤者段某伤残重新鉴定程序后，在该重新鉴定未对伤者段某出具伤残鉴定结果的情况下，直接按照伤者段某单方申请鉴定的鉴定结论来认定伤残等级，明显违反民事诉讼程序，于法于理不符。原审庭审中，为了查明伤者段某伤残等级情况，上诉人向一审法院申请对伤者段某伤残等级进行重新鉴定，重新鉴定程序启动后，一审法院以伤者段某无法到鉴定机构配合鉴定，重鉴机构无法鉴定为由，就直接依据伤者段某单方申请鉴定的鉴定结论作出一审判决。这种认定显然错误，理由有：1、原审法院错误地将重新鉴定程序中，协助配合鉴定机构进行鉴定的义务分配给上诉人即申请方，显然不符合举证规则。2、若司法实践均按照一审法院以被鉴定人无法配合鉴定为由就直接采信原鉴定结论，不仅是对重新鉴定法定程序的直接否定，也势必增加了类似案件的道德风险。3、一审法院启动重新鉴定程序，就意味着对原有鉴定的证据存疑，在重新鉴定非常上诉人原因导致无法继续进行下去的情况下，就直接认定原来的鉴定结论，这显然是相互矛盾的。4、让上诉人疑惑的是，在本案中一审法院曾通过庭后传唤的方式通知被鉴定人段某进行了谈话，为何在重新鉴定程序中，一审法院却以被鉴定人不配合鉴定为由而终结重新鉴定程序。被鉴定人段某的真实的伤残等级情况是本案需要查明的关键事实，一审法院可以依据法律的规定直接拘传被鉴定人到庭配合鉴定，而不是直接终止重新鉴定，并作为对被上诉人有利的认定。5、原审法院未通知被鉴定人段某作为第三人参与本案庭审，系程序违法，导致本案相关事实无法查明。被鉴定人段某系涉案事故的被害人，其相关损失也是上诉人向被上诉人赔偿的关键依据，因此，本案处理的结果同其有法律上的利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第六十五条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”二、原审判决中判决认定上诉人在商业险范围内承担赔偿责任，明显于法不符。首先，原审中，上诉人已向法庭提交了有关交通肇事逃逸免责的相关保险合同。其次，交通肇事逃逸情形属于法律法规明确禁止的情形，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”肇事逃逸系违反了效力性规定。因为逃逸行为侵害了公共利益，在很多情况下，逃逸行为使得交通事故现场遭到破坏、证据难以保存、责任难以划定。
骆X答辩意见：我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法庭驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。根据上诉人的上诉请求，其扣除商业险的部分按照我们对伤者的赔偿应该是扣掉医疗费用超过交强险的部分，所以上诉人同意承担12万元即认可一审所审理的我们对伤者的伤残赔偿以及误工等其他损失。本案是基于保险合同纠纷引起的诉讼，伤者是否配合重鉴不在原告的义务范围内。综上，恳请二审法院维持原判。
骆X向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告连带赔偿原告各项损失共计178839.9元。二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2018年1月25日，余佳滢为其所有的赣Ｈ×××**号小型轿车在被告处投保了机动车交强保险、第三者责任保险，并不计免赔。保险期间为2018年1月26日至2019年1月25日，其中第三者责任险保险金额为500000元。2018年5月13日14时40分许，原告骆X驾驶赣Ｈ×××**号小型轿车，沿瓷都大道由北向南行驶至金叶大酒店对面路段时，由于操作不当，与段某驾驶的电动自行车发生碰撞。当事人骆X拨打120急救电话后离开事故现场，导致段某受伤的交通事故。该起交通事故经景德镇市交警支队二大队认定：“骆X负事故全部责任、段某无责。”事故发生后，段某被立即送往景德镇市中医医院治疗，治疗82天后出院。后段某又转院至景德镇市第二人民医院治疗6天。出院后段某伤情于2018年8月27日经景德镇科信司法鉴定中心鉴定构成两个十级伤残，后续治疗费（取内固定）8000元。另查明，段某住院期间的全部医疗费系原告骆X垫付共计55328.46元。2018年9月5日，原告与伤者段某的家属达成调解协议，由原告赔偿段某各项损失共计123511.44元。损失包含1、误工费12460元；2、护理费13200元；3、营养费4400元；4、住院伙食补助费7040元；5、交通费880元；6、残疾赔偿金71131.44元；7、精神抚慰金5000元；8、后续治疗费8000元；9、鉴定费1400元。再查明，车主余佳滢与原告骆X2015年11月2日登记结婚，2018年11月离婚。且对于本案，余佳滢知晓且表示放弃保险既得利益的索赔并同意由原告骆X取得既得利益。
一审法院认为，原、被告之间订立的保险合同是双方当事人真实意思的表示，内容合法有效，该院予以确认。本案焦点问题：一、被告某保险公司是否在商业险中免责的问题。被告某保险公司称其已向原告骆X就《机动车综合商业保险条款》中的投保人如交通肇事逃逸保险公司免责的情形尽到明确说明义务。原告骆X认为被告其没有尽到告知义务，也未在该条款上签名。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释(二)》第十三条的规定,某保险公司对责任免除条款是否履行了明确说明义务负举证责任,原告骆X对该保险条款并没有签字确认，被告某保险公司应对此承担举证不能的不利后果,故该院认为，《机动车综合商业保险条款》中免除保险人责任的条款对骆X不产生效力。二、关于被告应赔偿原告多少损失的问题。一是对于交强险部分。原告骆X通过其前妻余佳滢在被告某保险公司处投有责任限额为122000元的交强险，被告虽抗辩称原告骆X逃逸，但根据被告提供的交强险条款，逃逸不属于交强险免赔范围，其次在交强险条款中被告也未有证据证实其尽到了提示义务。故对原告要求被告在交强险范围内赔偿的请求予以支持。二是对于商业险部分。因被告所称的免责事由不成立，故其应在第三者责任保险范围内（即50万元）对原告进行赔偿。受害者的损失该院评析认定如下：1、医疗费55328.46元，根据景德镇市第二人民医院、市中医院院出具的正规医疗费发票计算，该院予以支持；2、伤残赔偿金71131.44元（31198元/年×19年×12%），受害者段某于事故发生时已满61周岁；3、精神抚慰金5000元；4、交通费880元（10×88天）；5、误工费3084.8元（1149元/月÷30天×106天-975元），根据原告提供的段某工资银行流水，段某受伤前六个月的平均工资为1149元〔（975元+975元+975元+975元+1718.75元+1257元）÷6〕,在段某在受伤后住院后仍有工资975元入账，对该部分工资应予以扣除；6、护理费11440元（130元/天×88天）；7、营养费3520元（40元/天×88天）；8、住院伙食补助费4400元（50元×88天）；9、后续治疗费8000元；10、鉴定费1400元。以上各项除鉴定费外，共计162784.7元。因原告骆X负此次事故的全部责任，且段某的上述损失162784.7元已经由原告骆X进行赔付。现应由被告某保险公司在交强险的范围内对原告骆X垫付的款项进行赔偿120000元，剩余42784.7元在第三者商业险的范围内进行赔偿。鉴定费1400元由原告骆X承担。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告某保险公司在本判决书生效之日起十五日内支付原告骆X各项损失共计162784.7元。二、驳回原告骆X其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3876元，减半收取计1938元，由被告某保险公司负担1764元，原告骆X负担174元。
二审期间，各方均无新证据提交。二审确认一审认定的事实。
本院认为，本案的争议焦点：1、自行委托的鉴定报告是否可以采信；2、免责条款是否具有效力。
自行委托的鉴定报告是否可以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的情形的规定及第二十八条关于自行委托时重新鉴定的规定，一审法院依法采信自行委托的鉴定报告并无不当。本案上诉人无证据证明存在重新鉴定情形，因此，一审法院未进行重新鉴定并无不当。
免责条款是否具有效力。一审法院认为，上诉人对责任免除条款是否履行了明确说明义务负举证责任,但其未能尽到举证责任，免责条款不具有效力，本院认为，一审法院认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人某保险公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费869元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　徐文生
审判员　　舒振亚
审判员　　周寿林
二〇一九年十月三十日
法官助理金勇胜
书记员涂娜娜