（2019）湘07民终1983号 追偿权纠纷 二审 民事 常德市中级人民法院 2019-10-24

上诉人(原审被告)：某保险公司，住所地湖南省常德市武陵区**。
负责人：宋XX，该分公司总经理。
委托代理人：谢XX，该分公司法律顾问。
委托代理人：曾X，湖南协平律师事务所执业律师。
被上诉人(原审被告)：张XX，男，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：杜X，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：湖南善卷故里旅游发展有限公司，住，住所地湖南省常德经济技术开发区**水河沿岸)。
法定代表人：黄XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷X，湖南博集律师事务所执业律师。
原审被告：李XX，男，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
原审第三人：刘XX，男，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人因与被上诉人湖南善卷故里旅游发展有限公司(以下简称善卷旅游公司)、张XX，原审被告李XX、原审第三人刘XX追偿权纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销原判第一项，改判某保险公司不承担保险理赔责任，或发回重审；二审上诉费用由张XX、善卷旅游公司负担。事实与理由：一、一审判决未查清案件事实及责任主体。1.本次事故发生后，张XX既未向安全生产管理部门、交警部门报案，更未向某保险公司报案，不仅至今没有具有公信力证据，甚至现场照片等亦未留存，导致事故现场、原因、性质等情况没有查清；2.本次事故发生在建筑施工现场，既有发包人，也有承包人等，在其未参与庭审的情况下，一审未能查清责任主体、责任分担以及其是否有相应的资质或安全生产条件。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，承包人、发包人不具备相应资质或安全生产条件的，应当承担赔偿责任；3.安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或直接经济损失的事故。本次事故发生在善卷旅游公司工地内，且是在作业中未尽到安全义务所造成，属安全生产事故。依据特别法优于普通法的原则，应适用《中华人民共和国安全生产法》相关规定，确定责任承担者为生产经营单位；4.伤者刘XX作为现场工作人员，依法应承担安全注意义务。但一审未考虑法定义务与受伤之间存在直接关系，导致责任主体不当，责任划分错误。二、一审适用法律错误，应予以撤销。1.本次事故属于安全生产事故，依据《中华人民共和国安全生产法》第五条规定，应由生产经营单位承担责任；2.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，在建筑施工现场，既有发包人，也有承包人的情形，应由承包人、发包人承担相应的责任，责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。3.依据《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定及《交强险合同条款》第五条约定，交强险理赔的前提条件是发生道路交通事故，并造成第三者受到损害的情形，而本次事故不属于道路交通事故，不适用交强险进行理赔；4.依据《商业三者险合同》第二十六条约定，本次事故发生后，张XX因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，某保险公司不承担商业三者险的赔偿责任。
张XX辩称：一、一审已查清本案事实及责任主体。刘XX受伤事实确实存在，张XX与刘XX均受善卷旅游公司雇请，该施工工程不存在承包、分包；二、本案不适用《中华人民共和国安全生产法》相关规定确定责任主体。刘XX因该事故在另案起诉时，一审考虑刘XX本人的过错，由善卷旅游公司向其赔付了166633.79元。刘XX本人已承担了部分责任及经济损失；三、本案应适用交强险和第三者责任险进行赔付。张XX所有的案涉起重车已投保了交强险、第三者责任险，故张XX所承担的责任应由某保险公司代为赔付。请求驳回上诉，维持原判。
善卷旅游公司辩称：一、本案基本事实清楚。刘XX因湘J2***号起重车司机李XX的操作不慎而被吊起的木材滑落砸伤，是本案的基本事实。一审时，某保险公司曾以保险诈骗向公安机关报案，后经调查，本案不存在保险诈骗。且当事人陈述与证人证言的陈述一致，还原了事实真相。一审对此亦予以认可；二、某保险公司应承担保险责任。中国保险监督管理委员会保监厅函[2008]345号《关于交强险条例使用问题的复函》中规定，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照适用交强险。因此，本案追偿权始于直接侵权人李XX、车主(雇主)张XX的机动车交通事故责任，应参照交通事故侵权处理；三、本案责任划分。1.未及时报保险的责任不由善卷旅游公司承担。善卷旅游公司不是保险合同相对方，无义务告知保险公司。且未能及时报保险不能成为某保险公司免赔的理由；2.本次事故因李XX在操作过程中失误所致，现有证据不能表明刘XX存在过错，故应由吊车车主张XX承担全部事故责任。在另案劳务责任纠纷中，刘XX已通过调解承担了部分损失及诉讼费等。请求驳回上诉，维持原判。
李XX、刘XX未予陈述。
善卷旅游公司向一审法院起诉请求：1.张XX、李XX、某保险公司共同向善卷旅游公司支付赔偿款166633.79元；2.案件诉讼费由张XX、李XX、某保险公司承担。
一审法院查明，2017年12月26日下午18时左右，李XX在善卷旅游公司位于德山镇永丰居委会6组工地操作正在施工作业的起重车(车辆实际所有人为张XX，车牌号为湘J27**号)吊装木材，因吊装的木材碰到旁边的墙壁后，使木材从起重车上滑落，砸伤正在地面搬运木材的第三人刘XX。刘XX伤后被送往常德市第二人民医院救治，住院90天共花费医疗费52035.05元，后常德市凯信司法鉴定所鉴定，鉴定为构成二个十级伤残，误工180天，一人护理期90天，营养期60天，后期治疗费13000元左右。2018年11月5日，刘XX以提供劳务者受害责任纠纷为由向武陵区人民法院提起诉讼，请求判令善卷旅游公司赔偿其各项损失共计237147.64元，2018年11月23日，经武陵区人民法院调解双方达成调解协议，善卷旅游公司按照武陵区人民法院(2018)湘0702民初3857号民事调解书确定的内容向刘XX支付赔偿款166633.79元。2019年4月，善卷旅游公司以向实际侵权人追偿为由，提出前列诉讼请求。另查明，2017年12月26日事故发生时，湘J2***号起重车司机李XX为张XX雇请，湘J27**号起重车在某保险公司投有交强险和1000000元不计免赔的第三者责任险。在事故发生期间张XX名下共有两台起重车，另一台湘J2***号起重车也在某保险公司投有交强险和1000000元不计免赔的第三者责任险。再查明，事故发生时，因第三人刘XX感觉伤情不重，湘J2***号起重车的车主张XX没有报险，当时事故也没有通知安监部门处理。
一审法院认为，该案系追偿权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动遭受人身伤害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该案中第三人刘XX从事雇佣活动中遭受人身伤害，其选择了直接向雇主善卷旅游公司主张赔偿，善卷旅游公司在法院主持调解下向刘XX支付了赔偿款后，享有向实际侵权人李XX追偿的权利。该案争议焦点主要有二个：1、第三人刘XX在工作过程中受伤，其个人是否应承担相应责任2、某保险公司是否应该在该案中承担保险理赔责任关于该案争议焦点1：第三人刘XX在工作过程中受伤，其个人是否应承担相应责任经庭审查明，刘XX工作期间在搬运木材的过程中，被突然从起重车上滑落的木材砸伤，该事故具有突发性和意外性，其本人在事故发生过程中不具有过错，其侵权责任应全部由驾驶湘J2***号起重车的司机李XX承担。关于该案争议焦点2：某保险公司是否应该在该案中承担保险理赔责任2017年12月26日事故发生时，虽然当时第三人刘XX感觉伤情不重，湘J27**号起重车的实际所有人张XX没有向保险公司报险，但通过相关证据及有关证人的证言，证实了湘J27**号起重车在起重过程中因吊装的木材碰到旁边的墙壁后，使木材从起重车上滑落，砸伤正在地面搬运木材的第三人刘XX的事实，属于车辆作业过程中致人受伤，故某保险公司应在湘J27**号起重车保险责任限额内予以赔偿。因该事故在刘XX起诉雇主善卷旅游公司后，于2018年11月23日，经武陵区人民法院调解双方达成调解协议，善卷旅游公司应向刘XX支付赔偿款166633.79元，庭审查明，刘XX在法院组织的调解过程中，放弃了部分诉讼请求并承担了该案的诉讼费用，武陵区人民法院(2018)湘0702民初3857号民事调解书确定的赔偿金额少于刘XX因此次事故应实际得到赔偿的损失总金额，现善卷旅游公司已向刘XX支付了该笔赔偿款后，故有权就垫付赔偿款向李XX追偿，李XX为张XX雇佣人员，其承担责任部分应由雇主张XX承担。因湘J2***号起重车在某保险公司投有交强险和1000000元不计免赔的第三者责任险，且在保险期内，故李XX承担责任部分中的164553.79元(166633.79元-鉴定费2080元)应由某保险公司代为承担赔偿责任，鉴定费2080元由张XX负担。刘XX经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，符合缺席审判的法定条件。判决：一、某保险公司于本判决生效之日起十日内在湘J2***号起重车保险责任限额内向善卷旅游公司支付赔偿垫付款164553.79元；二、张XX于本判决生效之日起十日内向善卷旅游公司支付赔偿垫付款2080元；三、驳回善卷旅游公司的其他诉讼请求。案件受理费3620元，减半收取1810元，由张XX负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，某保险公司提交了2019年4月25日，该公司员工刘兴国、沙永洲对刘XX询问笔录一份，拟证明案涉施工现场没有安全人员。
经庭审质证，善卷旅游公司对该证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为询问人刘兴国、沙永洲不具有代理人资格，问话具有诱导性，只能体现部分事实。刘XX作为证人，应出庭接受其他当事人的询问。张XX对该证据的“三性”均有异议，认为该份证据不符合证据规则，因刘XX是原审第三人，亦是诉讼参与人，其不能作为证人。即便其作为证人，也应出庭接受质询。同时，询问人也不是本案的代理人和当事人，且取证具有诱导性。本院认为，该份证据佐证了案涉事故确已发生，刘XX也因该事故入院治疗的事实。而施工现场是否存在安全人员，与案涉事故是否属于安全生产事故并无关联，且仅凭刘XX的陈述，亦不能达到证明目的。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：某保险公司是否需承担理赔责任
首先，关于某保险公司所称未有公信力证据留存，导致事故现场、原因、性质等情况未查清的上诉理由，张XX虽未及时报案，但在常德市第二人民医院入院记录中明确载明：入院时间为2017年12月26日；现病史：患者刘XX3+小时前在工地做工时不慎被吊塔下掉落的重物砸伤；无既往病史；入院诊断：1.右胫腓骨骨折，2.右外踝、后踝骨折，3.右侧肩胛骨骨折，4.右侧4-7肋骨折并肺挫伤，5.双侧胸腔积液并肺不张，6.T3-T5棘突骨折。且一审庭审中证人刘永华证实，该事故系湘J2***案涉起重车上滑落的木材将刘XX砸伤，并于当天送往医院，被诊断为骨折。鼎城区斗姆湖街道红星社区居民委员会出具的证明，亦证实案涉起重车致刘XX受伤的客观事实存在。上述证据所载明的事故发生时间、原因等内容均一致，本院予以采信。同时，2018年5月23日，常德市凯信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，载明被鉴定人刘XX本次损伤构成二个十级伤残，明确了刘XX的伤残情况，故对该上诉理由，本院不予支持。
其次，安全生产事故系安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本案中，案涉事故虽发生在施工现场，但刘XX是因案涉起重机驾驶员操作不当而致其伤残，并非因安全生产设施或安全生产条件不符合国家规定所导致，故对某保险公司所主张案涉事故系安全生产事故，应适用《中华人民共和国安全生产法》的相关规定认定责任主体，本院不予支持。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定确定责任主体，并无不当。因刘XX在工作期间被突然从案涉起重车上滑落的木材砸伤，具有不可预见性，其在本次事故中不具有过错。同时，某保险公司亦未举证证明案涉施工现场有承包人、发包人，故不存在责任划分问题。
再次，关于某保险公司所称一审适用法律错误，不属于交强险、第三者责任险的理赔范围的主张。本院认为：第一，某保险公司在投保人张XX为案涉起重车购买交强险时，应明知其为特种作业车辆，应知晓起重车的主要用途即是在停驶状态进行专项作业，而非在道路上行驶。且某保险公司并未在保险合同中明确将“特种作业车辆在专项作业时发生事故”作为保险公司的免责条款。此外，中国保险监督管理委员会《关于交强险条例使用问题的复函》(保监厅[2008]345号)明确规定：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重机的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例。”、现行《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”故即便特种机动车辆未在道路上通行，而是在进行特殊作业时发生事故造成的损失亦属于交强险的赔偿范围。第二，第三者责任险是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产损失，对被保险人依法应所承担的经济责任，由保险公司负责赔偿的险种。本案中，2017年11月22日，张XX为案涉起重车购买第三者责任保险，保险期间自2017年11月23日起至2018年11月22日止。2017年12月26日，正处于使用状态的案涉起重车造成刘XX损伤，亦属于保险合同约定的第三者责任险的承保期间，故某保险公司应予理赔。张XX虽未及时报案，但并未致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定。故对某保险公司主张适用《机动车综合商业保险条款》中“机动车第三者责任保险”第二十六条第八款的约定，不应予以理赔的主张，本院不予支持，一审适用法律并无不当。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3591元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长　肖丕国
审 判 员　文晓桃
审 判 员　刘宇学
二〇一九年十月二十四日
法官助理　粟　斐
书 记 员　何丹荔