（2015）浙杭商终字第795号 保险人代位求偿权纠纷 二审 民事 杭州市中级人民法院 2015-10-20

上诉人（原审被告）：富阳市东海石油有限公司。
法定代表人：朱XX。
委托代理人（特别授权代理）：冯群。
被上诉人（原审原告）：某保险公司。
代表人：魏幸杰。
委托代理人（特别授权代理）：司扬、陈慧。
上诉人富阳市东海石油有限公司（下称东海公司）为与被上诉人保险人代位求偿权纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富商初字第3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日召集双方当事人进行了调查，并于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人东海公司委托代理人冯群和被上诉人某保险公司委托代理人司扬到庭参加诉讼。本案依法延长审限三个月及扣除审限两个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2012年9月7日，案外人史定良将浙A×××××号车停放在富阳东海石油大厦楼下，因当日大风，大厦的悬挂物、搁置物脱落、坠落，导致车辆受损，共花费修理费93766元。二、浙A×××××号车的登记车主为楼丹丽，该车在某保险公司投保商业三者险。楼丹丽于2012年10月10日从某保险公司处领取理赔款95000元，并签订权益转让书，将相应权益转让给某保险公司。三、某保险公司于2014年10月10日向富阳市人民法院起诉东海公司，因未在规定期限内交纳诉讼费，法院裁定按自动撤回起诉处理。另查明，东海公司系东海石油大厦的管理人。
原审法院审理认为：根据法律规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，适用无过错责任，东海公司作为大厦的管理人，应提供证据证明其没有过错，但并未提供相应证据，故对东海公司关于其无责任的辩称意见不予采纳。东海公司辩称因案外人史定良驾驶浙A×××××号车未按规定停放在停车位内，对于事故发生有一定过错。原审法院认为东海石油大厦的地面停车位设置在东海石油大厦楼下，并非独立封闭的空间，浙A×××××号车事故发生当天停车的位置与划定的停车位在同一地面，位置相邻，没有证据表明停放在停车位内能避免东海石油大厦上搁置物、悬挂物的脱落、坠落，虽然浙A×××××号车未停放在停车位内，但该行为与本案事故的发生没有因果关系，故对该辩称意见不予采纳。东海公司认为某保险公司未尽到通知义务，因此代位求偿权对东海公司无效。原审法院认为，保险代位求偿权是保险人依照法律规定所享有的，代位行使被保险人对造成保险事故并负有赔偿责任的第三者请求赔偿的权利，不以通知第三者为行使的必要前提，对东海公司的该辩称意见不予采纳。关于修理费，东海公司辩称应扣除部分保养费用，原审法院对该意见予以采纳，经核算修理费为93766元。故对某保险公司诉讼请求的合理部分予以支持。按照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年2月9日判决：一、东海公司支付某保险公司款项93766元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回某保险公司的其他诉讼请求。如果未按判决执行的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元，减半收取1087.50元，由某保险公司负担15.50元，东海公司负担1072元。
宣判后，东海公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审认定东海公司在该保险事故中存在侵权行为及承担损害赔偿责任与事实不符。造成此次保险事故的是自然灾害，某保险公司的机动车辆现场查勘报告对此已明确定性，而该自然灾害是富阳遭受的自1967年以来的第二强风，11级大风（每秒31.5米）和短时冰雹（平均直径4毫米），市区出现了1小时28.9毫米的降水。气象专家指出强对流天气是指发生突然、天气剧烈、破坏力大、具有局地突发性和不确定性（摘自富阳日报数字报2012年9月10日第14版），原审判决中对此也有明确认定，但对证明目的不予确认。根据中华人民共和国国家标准GB／T28591—2012风力等级附录A描述“当风力10级，陆上少见，见时可使树木拔起或使建筑物损坏严重；风力11级，陆上很少见，有则必有广泛损坏”，这与当日富阳日报数字报描述的富阳市区在经过该自然灾害后的景象相似。以此可见，暂且不论造成本案保险车辆损坏的是东海公司所拥有建筑物上的附属物、构建物还是其他建筑物吹过来的附属物、构建物，造成此次事故的源头是自然灾害，是不可抗力造成的，这是不争的事实，东海公司在该自然灾害中对所有的建筑物管理不存在过错及不应承担责任，因此一审对此认定东海公司在灾害中未尽管理义务、存在侵权行为及应承担赔偿责任是与事实不符的。某保险公司作为涉案宝马车投保的保险公司，对于台风等自然灾害引起的车辆损失理应承担保险赔偿责任，不能将其应当承担的风险转嫁给其他人，一审法院作出的大风只是加剧损害事实的发生，主要原因是东海公司未尽到安全管理义务的相关认定，缺乏事实与法律依据，认定错误。二、原审法院适用法律不当。原审法院依据《侵权责任法》第85条的规定认定东海公司存在过错，应当承担赔偿责任，与本案事实不符。本案实际情况不应适用该条规定，因为此次事件是由自然灾害（不可抗力）造成的，东海公司不存在过错，应适用《侵权责任法》第29条的规定。即使根据公平原则也应适用《侵权责任法》第24条的规定。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回某保险公司的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。
某保险公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。本案受损车辆浙A×××××号车2012年9月7日停放在东海石油大厦楼下，因建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落而受损。某保险公司在一审中针对该事实提供了勘查报告、事故现场照片等证据材料，足以证明事故的真实性，并得到了一审法院的认定。《侵权责任法》有明确规定：建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，即东海公司应当承担其无过错的举证责任。本案一审当中，东海公司并未举证其不存在过错，因此理应承担侵权责任。二、东海公司的上诉主张无事实和法律依据。首先，东海公司主张此次事故系自然灾害不可抗力所致，但对此并未提供充分有效的证据。东海公司提交的材料仅有新闻报道，并未有其他证据证明事故当天确有11级大风的科学数据和事实情况，而报道本身就极具主观性的论述，并不能证明风力等级的客观性和真实性；其次，即使有大风天气也不代表东海公司作为大厦管理人就没有过错，且其提交的证据中也承认了在本案事故发生之前就有强烈的大风天气或大雨天气，东海公司作为大厦管理人理应对建筑物及其附属设施做好一定的安全防范管理工作。建筑物本身的建造标准就应当符合抵御一定自然灾害的要求，包括抵御一定风力强度的要求，且东海公司应当举证证明大风与本次事故是否存在因果关系；第三，即使本案事故确有大风原因，也不足以构成不可抗力。民法上所指“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案事故发生于夏秋之交，本就是江浙地区台风多发之季，且事故发生前已出现天气变化频繁，大雨降温等情况，况且，对于能否认定自然灾害应当由行政部门出具相关认定，大风，尤其是在未能证明其灾害强度的情况下，不足以界定为自然灾害，亦不能认定为不可抗力事由。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，东海公司提交下列证据材料：1、浙江省气象证明1份、2、富阳区气象局农业气象资询1份，以上证据欲证明2012年9月7日下午，涉案财损事件发生地发生突发、短时的多云转暴雨大风天气现象，极大风速达到11级，涉案财损产生的原因为该天气因素；3、电子版富阳日报2份、4、天气网截图1份，以上证据欲证明涉案财损发生当日的11级大风天气现象具有突发性，难以监测、预报，且富阳区气象局未进行相关预报；5、富阳市安信物业管理有限公司证明1份、6、企业征信系统查询单1一份，以上证据欲证明东海公司委托的物业管理公司已尽到妥善管理之职能，东海公司就涉案财损的发生不存在过错；7、风力等级国家标准，欲证明案涉财损是由于11级大风造成，属于不可抗力，东海公司无需对车辆损失承担赔偿责任。某保险公司未提交新的证据。
经质证，某保险公司对东海公司提交的证据的真实性均无异议，合法性均有异议，证据1、2、3、4恰恰说明事故发生前几日富阳市已经存在大风大雨以及天气变化频繁的现象，大厦管理人应当预见到需要加强安保措施；证据5、6、7不足以证明东海公司已经尽到安全防范义务而无需承担责任。
本院认证认为，某保险公司对东海公司提交的证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，证据1、2、3、4、7可以证明案发日案发地有强对流天气的事实，且证据来源和取得均无不合法之处，故某保险公司对上述证据所提异议不能成立，对上述证据本院予以确认，某保险公司对证据5、6所提异议成立，对该两份证据本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，据富阳区气象局网页显示，2012年9月7日下午富阳出现短时暴雨、11级大风和冰雹的强对流天气。富阳区气象局出具的浙江省气象证明表明，2012年9月7日14时至20时，出现了多云转大到暴雨，有大风，极大风速31.5米／秒（11级）的天气。富阳日报对此亦有报道。
本院认为：本案双方当事人对于东海石油大厦玻璃脱落造成浙A×××××宝马轿车破损的事实没有异议，二审中争议的焦点在于作为东海石油大厦所有人的东海公司是否可因不可抗力原因而免责。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，不可抗力指是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，虽然大风应属当事人无法预料的突发情况，但在安装足够坚固并维护得当的情况下，玻璃脱落并非“不能避免并不能克服”，故本案损害后果并非因不可抗力原因造成，东海公司主张的免责事由不成立，其要求免于承担赔偿责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2144元，由富阳市东海石油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　徐鸣卉
审　判　员　　王依群
代理审判员　　赵　魁
二〇一五年十月二十日
书　记　员　　骆芳华