（2019）黔27民终2943号 提供劳务者受害责任纠纷 二审 民事 黔南布依族苗族自治州中级人民法院 2019-12-06

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地贵阳市-1、TA-2T第40层1号房、42层1号房、43屋1号房、1层3号房、1层4号房，统一社会信用代码91520000662999XXXX。
负责人：余X，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：贵阳顺大劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区，统一社会信用代码91520100798808XXXX。
法定代表人：王XX，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：潘XX，三都县三合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：洪XX，男，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：许XX，贵州瀛黔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，住所地成都市锦江区，统一社会信用代码91510100201906XXXX。
法定代表人：程XX，该公司董事长。
上诉人、贵阳顺大劳务有限公司（以下简称顺大公司）因与被上诉人洪XX、中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三都县人民法院（2019）黔2732民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、撤销（2019）黔2732民初165号民事判决书第二项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，上诉人与被上诉人五冶公司签订保险协议约定需按照人身保险伤残评定标准（中保协发2013-88）对伤残等级进行鉴定，本次事故伤者洪XX鉴定标准与合同约定不同，其鉴定结果不能作为上诉人赔偿依据。其次，一审法院以新法优于旧法的理由，不采纳上诉人主张的被上诉人洪XX未按保险协议约定的保险行业鉴定标准进行伤残鉴定，鉴定结果不能作为赔偿依据的答辩主张不符合法律规定，这违背了双方当事人的约定，上诉人是否承担责任只能是依据合同约定的内容。
被上诉人洪XX对上诉人某保险公司的上诉请求二审作如下答辩：答辩人所做的《司法鉴定》符合法律规定，一审法院就此认定的事实和适用法律是正确的。
被上诉人五冶公司、顺大公司对上诉人某保险公司的上诉请求二审未作书面答辩。
顺大公司上诉请求：1、撤销（2019）黔2732民初165号民事判决书，改判被上诉人某保险公司支付上诉人已垫付的医疗费225000元；2、交通费、住宿费无票据证明，依法应当不予支持；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人某保险公司承担。事实和理由：首先，被上诉人某保险公司作为承包人应当承担医疗费与残疾赔偿金的赔偿，因上诉人已支付22.5万元医疗费故在一审中没有主张医疗费，在一审中上诉人要求一并审理，一审法院并未采纳不当，上诉人认为为了节约审判资源应当一并审理。其次，一审法院酌情支持没有发票的交通费与住宿费过高，按照证据规则，一审中被上诉人对该项主张并没有提供证据所证明，鉴于被上诉人洪XX为上诉人工人，仅认可交通费、住所费各1000元。
被上诉人洪XX对上诉人顺大公司的上诉请求作如下答辩：一审法院认定的交通费和住宿费发票酌情支持的金额是偏低的，希望二审法院可以适当增加，而医疗费本身就是被答辩人应该支付的，且医疗费没有再次主张，故被答辩人的上诉理由不能成立。
被上诉人某保险公司、五冶公司对上诉人顺大公司的上诉请求二审未作书面答辩。
洪XX向一审法院诉讼请求：1、判令被告五冶公司赔偿原告因人身损害侵权导致的各项损失共计286031.2元；2、判令被告顺大公司和某保险公司对第一项请求承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月20日，被告五冶公司与被告顺大公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案工程的劳务部分分包给被告顺大公司。原告系被告顺大公司雇佣的劳务人员。2018年1月23日，原告在被告顺大公司分包的三都县上夭寨2号大桥10墩左幅中系梁施工作业过程中受伤。受伤后，先后在三都县人民医院住院治疗2天，在黔南州中医院住院治疗92天，在贵州骨科医院住院治疗27天，共计住院治疗121天。出院后，经贵州省警察学院司法鉴定中心鉴定为：一处九级伤残，四处十级伤残，后期治疗费用为7040元至8800元之间、误工期为180天。原告支出鉴定费1900元。2016年12月，被告五冶公司与被告某保险公司签订《保险协议》，对涉案工程投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，此次事故发生在保险期限内。另查明，洪开学与洪湖、原告、洪兴荣、洪兴敏四人系父子父女关系。原告与洪刚刚系父子关系，洪刚刚系福泉中学高二在校学生。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主和侵权人承担赔偿责任，如发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于原告主张的各项赔偿项目及数额是否得支持的问题，一审法院结合查明的事实，依照相关法律规定和参照相关标准认定如下：1、交通费：原告主张5000元。因原告提供的票据不能与主张的金额相对应，故一审法院根据原告多次转院的实际情况酌情支持2000元。2、住宿费：原告主张5000元。因原告提供的票据不能与主张的金额相对应，故一审法院根据原告多次转院的实际情况酌情支持2000元。3、营养费：原告主张3000元（60天X50元＝3000元）。一审法院支持3000元。4、护理费：原告主张19631.96元（39047元/年÷12个月÷30天X181天＝19631.96元）。一审法院依法支持12785.55元（38568元／年÷365天X121天＝12785.55元）。5、误工费：原告主张78260元（7800元÷30天X301天＝78260元）。一审法院依法支持27747.61元（56266元/年÷365天X180天＝27747.61元）。6、住院伙食补助费：原告主张12100元（121天X100元／天＝12100），符合法律规定，一审法院支持12100元。7、鉴定费：原告主张1900元。有发票证明，一审法院支持1900元。8、后续治疗费：原告主张8880元。有鉴定意见，一审法院支持8880元。9、残疾赔偿金：原告主张141609.6元（29502元／年X24%X20年＝141609.6元）。一审法院依法调整支持140544元（29080元／年X24%X20年＝140544元）。10、被扶养人洪开学生活费：原告主张11680.8元。一审法院依法调整支持9767.04元(20348元/年X8年X0.24÷4人＝9767.04元)。11、被扶养人洪刚刚生活费：原告主张11680元。因洪刚刚已年满18周岁，一审法院不予支持。12、精神损害抚慰金：原告主张7000元。一审法院支持7000元。因此，原告因本次受伤致残应得到的各项赔偿总额为227724.2元。关于由谁来承担赔偿责任的问题。因被告顺大公司与原告系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，故应由被告顺大公司承担赔偿责任。但涉案工程已在被告某保险公司投保团体意外伤害保险，原告的损失应当先由被告某保险公司在保险赔偿项目及限额范围内承担责任，不足部分再由被告顺大公司予以赔偿。被告某保险公司主张原告未按保险协议约定的保险行业鉴定标准进行伤残鉴定，该鉴定结果不能作为被告某保险公司的赔偿依据。但本案为提供劳务者受害责任纠纷，不是单纯的保险合同纠纷，原告有权委托鉴定机构按照两院、三部所颁布的《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定并主张权利。被告某保险公司主张的行业鉴定标准不能对抗两高、三部的国家鉴定标准。又因被告主张的行业鉴定标准颁布在前，两高、三部的鉴定标准颁发在后，故根据新法优于旧法的原则，对被告某保险公司的该项主张，一审法院不予采纳。被告五冶公司将涉案工程合法分包给被告顺大公司，未存在过错。庭审中，虽然原告申请两名证人出庭作证证明原告受伤系被告五冶公司员工操作不当所致，但两名证人均不是事故发生时的目击证人，故两名证人的证言达不到其证明目的。因被告五冶公司既没有违法分包涉案工程，也不是实际侵权人，故被告五冶公司不承担本案赔偿责任。综上所述，先由被告某保险公司按照保险协议约定的赔偿项目及赔偿限额赔偿原告残疾赔偿金140544元、后续治疗费8880元、共计149424元，余额78300.2元，由被告顺大公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告贵阳顺大劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告洪XX各项损失78300.2元；二、限被告某保险公司于本判决生效后十日内赔偿原告洪XX各项损失149424元；三、驳回原告洪XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5590元，由原告承担1118元，被告贵阳顺大劳务有限公司承担1220元，被告某保险公司承担3252元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为1、被上诉人洪XX提供的由贵州警官学院司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定报告能否作为赔偿依据；2、顺大公司要求将其垫付的医疗费一并处理是否应该支持。
关于争议焦点1，保险合同是由上诉人某保险公司提供的格式合同，合同中约定保险人按照《人身保险伤残评定标准》进行伤残程度对应的保险金给付比例乘以保险合同载明的保险金额给付伤残保险金，因《人身保险伤残评定标准》仅对列明的疾病程度进行赔偿，缩小了保险人的赔偿责任范围，实质上属于免除、减轻保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，上诉人某保险公司应当对该条款向投保人履行提示和明确说明义务，但由于某保险公司未提供证据证明其已就该条款履行了提示和明确说明义务，该条款应属于无效条款，所以在本案所涉保险合同中按照《人身保险伤残评定标准》评定伤残等级的约定对投保人不产生约束力，而被上诉人洪XX提供的由贵州警官学院司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定报告是依据现行人身损害赔偿的标准作出的伤残等级鉴定，故依法可作为赔偿依据，对于上诉人某保险公司提出的应以保险合同的保险行业标准进行伤残等级鉴定进而才能进行赔付的主张即被上诉人洪文武提交的鉴定报告未按照保险合同约定的保险行业鉴定标准进行伤残等级鉴定，该鉴定结论不能作为赔偿依据的主张，本院不予支持，一审法院认定正确，本院予以确认。
关于争议焦点2，民事案件坚持“不告不理”的审理原则，一审中，被上诉人洪XX作为一审原告并未提出关于医疗费的诉求，且在一审中上诉人顺大公司对该笔费用的处理也未提出明确要求，一审法院对该笔费用不予处理并无不当。
此外，对于上诉人顺大公司提出的关于被上诉人洪XX就医期间交通费与住宿费一审法院酌情过高的问题，对于交通费与住宿费，因被上诉人洪XX未提供发票，但上诉人对该两笔费用的存在是认可的，仅是对所主张的金额不予认可，一审法院结合被上诉人洪XX就医过程中多次转院以及就医的时间酌情支持各2000元，符合实际情况，本院予以维持。
综上所述，上诉人某保险公司、顺大公司的上诉请求不成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人某保险公司交纳二审案件受理费3288元，由上诉人某保险公司负担;上诉人贵阳顺大劳务有限公司交纳二审案件受理费1757元，由上诉人贵阳顺大劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　彭　浩
审判员　蔡云飞
审判员　朱代昀
二〇一九年十二月六日
书记员　陈彦淞