（2019）苏07民终3721号 生命权、健XX、身体权纠纷 二审 民事 连云港市中级人民法院 2020-01-02

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地南京市玄武区、37号。
负责人：娄XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴X，上海恒量（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐XX，男，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：李XX，江苏路卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨XX，男，汉族，住连云港市赣榆区。
被上诉人（原审被告）：于XX，男，汉族，住连云港市高新区。
上诉人因与被上诉人徐XX、杨XX、于XX健XX纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
某保险公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，上诉费用由被上诉人承担。其主要理由是：1.一审法院没有查明交强险情况，属于事实未查清；2.一审法院草率判决上诉人承担全部责任，有违公平公正；3.商业三责险不承担精神损害费；4.一审判决支持后续治疗费没有事实和法律依据。
徐XX辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持一审判决。其主要理由是：1.本案不是交通事故，也不是车辆在行驶过程中发生的事故，不适用交强险；2.徐XX在此次事故中并无过错，系杨XX没看清，违规操作，提前起吊致使徐XX摔下受伤；3.精神损害赔偿本身属于损失范围；4.经鉴定，后续费用为必然发生费用，一审法院一并予以处理并无不当。
杨XX称，没有意见。
于XX称，车辆有交强险，一审开庭时已经将材料送至法院了，其投保的保险系不计免赔。
徐XX向一审法院起诉请求：1、判令杨XX、于XX、某保险公司赔偿各项损失共计324528.93元；2.诉讼费由杨XX、于XX、某保险公司承担。
一审法院认定事实：2018年8月2日上午7：30左右，徐XX在海州区附小工地干活时（在货车上帮捆绳卸货），被在工地施工的杨XX驾驶的苏Ｇ×××××号吊车误伤脚部。事故发生后，徐XX工友向市公安局新东派出所报警，新东派出所派员到现场了解情况后告知双方自行协商或通过有关部门处理。徐XX因伤在市第二人民医院治疗，支出医疗费52364.53元。2019年3月21日，经连云港正达司法鉴定中心鉴定，徐XX受伤致双侧跟骨粉碎性骨折等，目前遗留双跟骨畸形愈合，构成人体损伤九级伤残，后续医疗手术费用16000元（或以实际发生为准），误工（休息）时间为自受伤之日起至评残前一日，护理期限120日，营养期限120日，再次手术取出内固定的误工（休息）时间为40日、护理及营养期限均为20日，并支出鉴定费2400元。
一审法院另查明，苏Ｇ×××××号吊车系于XX所有，杨XX是其雇佣的驾驶员，该吊车在某保险公司投保了第三者责任险50万元，不计免赔。
一审法院认为，侵害公民的民事权益造成损失的，应当依法承担赔偿责任。徐XX被杨XX操作的吊车在施工时致伤，该吊车已在某保险公司投保了第三者责任险，对徐XX受伤产生的费用某保险公司应该在保险责任范围内承担赔偿责任。
关于徐XX主张的各项费用，结合相关法律法规，一审法院综合认定如下：医疗费52364.53元、后续治疗费16000元、住院伙食补助18天*40元=720元、营养费（120+20）天*30元=4200元、护理费（120+20）天*100元=14000元、误工费（231+40）天*47200/365=35044.4元、残疾赔偿金47200*20*20%=188800元、精神抚慰金10000元、鉴定费2400元、交通费300元（酌定），共计323828.93元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、某保险公司于判决生效之日起十日内给付徐XX赔偿款323828.93元；二、驳回徐XX其他诉讼请求。案件受理费6168元，由于XX负担。
本院审理期间，上诉人某保险公司提供保险条款复印件，认为依据保险条款第二条和第七条第二款，精神损害抚慰金不应赔偿；徐XX质证称，对条款的真实性没有异议，但对该证据的关联性、合法性不予认可，该条款系格式条款，应提供相对方详细审阅并确认的相关证据；杨XX对该证据没有意见；于XX称当时合同太多了，不可能每页内容都仔细看，保险公司让买什么就买的什么。
本院经审查，对上述条款的真实性予以确认。
被上诉人未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院另查明，关于事故发生的经过，徐XX的工友车树行在公安询问笔录中称：捆绑第二个塔吊，刚把钢丝绳挂到汽吊的钩子上，徐XX站在被吊起的件上没有离开时，汽吊驾驶员就操作起吊了，这个塔吊件吊起来以后就产生晃动了，徐XX没站稳就摔下来跌到地上了……我问驾驶员是怎么开的，驾驶员说正好有太阳光照着他，没有看清楚就起吊了。
杨XX陈述，徐XX系自己从车上跳下来受伤的，跳车的原因是杨XX在操作吊车提件时产生了晃动，徐XX可能害怕。
本院认为，本案的争议焦点为：1.徐XX在本起事故中是否存在过错；2.一审是否遗漏诉讼主体；3.精神损害抚慰金的赔偿主体；4.后续治疗费用是否应予支持。
关于争议焦点1，依据徐XX陈述以及公安的询问笔录，本起事故发生系吊车驾驶员突然起吊，导致晃动，致使徐XX摔下受伤。上诉人某保险公司认为徐XX本人存在过错，但并无有效证据证明，本院对此不予采信，故对于上诉人某保险公司要求减轻侵权人侵权责任的上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点2，依据查明的事实，本案并非系被保险车辆发生交通事故导致的人身伤害，不属于交强险赔付范围，本案系被保险机动车辆发生意外事故造成人身伤害，依照保险合同，应属于第三者责任保险保险范围，某保险公司要求在交强险范围内先行赔付没有意见，本院依法不予采信，一审法院未予追加事故车辆投保交强险的保险公司参与诉讼，程序合法。关于争议焦点3，依据第三者责任保险的保险条款，精神损害抚慰金，保险人不负责赔偿，故一审法院判令上诉人某保险公司赔偿精神损害抚慰金，不符合合同约定，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，依据查明的事实，作为雇员的杨XX在操作过程中存在重大过失，进而导致本起事故发生，因此，对于事故发生的损失，其应当与雇主于XX承担连带责任。某保险公司不负责赔偿的精神损害抚慰金，应由杨XX和于XX连带赔偿。关于争议焦点4，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费，权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。本案中，依据连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见，徐XX后续治疗手术费用16000元，一审法院依据该鉴定结论确定的后续治疗费用，将后续治疗费用与已经发生的医疗费一并处理并无不当。
综上，某保险公司的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4571号民事判决；
二、某保险公司于本判决送达之日起十日内给付徐XX赔偿款313828.93元；
三、杨XX、于XX连带赔偿徐XX精神损害抚慰金10000元；
四、驳回徐XX的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6168元，由某保险公司负担6000元，杨XX、于XX负担168元；二审案件受理费6168元（某保险公司已预交），由某保险公司负担6000元，杨XX、于XX负担168元。
本判决为终审判决。
审判长　　万子榕
审判员　　林　龙
审判员　　朱培培
二〇二〇年一月二日
书记员　　董小倩