（2019）湘01民终1764号 旅游合同纠纷 二审 民事 长沙市中级人民法院 2019-06-27

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：廖XX，总经理。
委托诉讼代理人：曹X，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李XX，女，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）：长沙方舟国际旅行社有限公司，住所地湖南省浏阳市。
法定代表人：张X，董事长。
委托诉讼代理人：袁X，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人李XX、长沙方舟国际旅行社有限公司（以下简称方舟旅行社）旅游合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为某保险公司不承担李XX后续治疗费的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由李XX、方舟旅行社承担。事实与理由：李XX的后续治疗费尚未实际发生，某保险公司仅根据保险合同承担实际发生的医疗费，并且医疗费应按照合同约定的计算方式计算，同时扣减非医保用药，才为最终的医疗费。
李XX辩称：后续治疗费12000元，本身就是通过浏阳司法鉴定中心做了鉴定的，李XX后期还是需要做手术的。
方舟旅行社辩称：1、后续治疗费有相应的司法鉴定作出结论，费用也合理。2、非医保用药的核减就是保险公司的免责条款，没有相应的法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以驳回。
李XX向一审法院起诉请求：判令方舟旅行社、某保险公司赔偿李XX医药费、鉴定费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神抚慰金损失共计151715.09元。
一审法院认定的事实：刘良华、刘美珍、李XX等14人欲到张家界旅游，经多方了解、比对后，决定选定方舟旅行社组织旅行。遂由刘良华作为14人的代表人与方舟旅行社于2018年3月3日签订了《团队境内旅游合同》。合同约定：出发时间为2018年3月8日5:30分，结束时间为2018年3月10日，共3天，饭店住宿2夜。旅游费用为成人每人299元，共计4186元，合同签订时一次性付款。同时，合同注明1、此团为散客拼团，含两早两正餐（3月8日午餐，3月9日早午餐，3月10日午餐）；2、团队经确认则不可取消，如取消产生损失客人自理。玻璃桥门票不能取消，取消损失200元/人；3、当地198元/人梦幻张家界晚会请交予导游，不能取消或不去。合同对术语和定义、合同的订立、合同双方的权利义务、合同的变更与转让、合同的解除、违约责任均进行了约定。2018年3月8日，李XX等14人准时随旅行社到达张家界进行了游玩。当晚入住酒店时，导游告知李XX等游客，第二日因行程安排需较早离开酒店游玩，李XX等人在酒店周围的饭馆就早餐后集合。3月9日6时左右，李XX出酒店寻饭馆就早餐，因行人道的一下水管道未铺盖地砖，李XX不慎跌入该下水管道中。李XX受伤后被送至武陵源区人民医院抢救治疗，医院进行了初步处理，建议转上级医院手术治疗。当日，李XX被转至浏阳市人民医院住院治疗，花费转院交通费2000元。2018年3月17日出院。出院诊断为：1、左胫腓骨中下段粉碎性开放性骨折；2、左小腿皮肤裂伤。出院医嘱：1、每3天切口换药一次，7天后切口拆线；2、注意保持切口干燥卫生；3、如切口红肿、疼痛，渗液随时返院复查；4、六周内禁左下肢下地活动及复查，在床上行左下肢功能锻炼；5、每2周返院复查左胫腓骨X线一次，至骨折愈合。花费医疗费31630.8元，其中个人政策支付的部分为5611.34元，可列入统筹计算金额的为25369.46元，按比例个人自付954.28元，剩余部分由统筹基金承担了24415.18元。2018年7月4日，李XX伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人李XX左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折术后遗留踝关节丧失功能50%以上评定为拾级伤残；评定伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日；评估后续医疗费为人民币壹万贰仟元整左右，或以实际发生费用为准。花费鉴定、检查费2264.8元。方舟旅行社向李XX支付了转院交通费2000元，对李XX的其他损失未能进行赔偿，李XX遂于2018年7月20日向该院提起诉讼。另查明，一、李XX系浏阳市医药总公司的退休职工。二、方舟旅行社要求李XX等14人填好报名表。方舟旅行社以李XX等14人作为被保险人向某保险公司投保了湖南省旅行意外伤害保险。意外身故、残疾给付限额为每人150000元，意外医疗费用补偿限额为每人40000元。保险合同约定意外身故、残疾给付项目使用华夏游境内意外伤害保险条款（2009版）；意外医疗费用补偿项目使用附加华夏游境内旅行意外医疗保险条款（2009版）。华夏游境内意外伤害保险条款（2009版）第2.1.2条约定残疾保险责任，在保险期间内被保险人遭受意外伤害，并自该意外伤害发生之日起180日内因该意外伤害造成本保险合同所附《人身保险伤残评定标准》所列伤残程度之一的，保险人按《评定标准》所对应伤残登记的给付比例乘以保险金额给付残疾保险金。如第180日治疗仍未结束的，按当日的身体情况进行伤残评定，并据此给付残疾保险金。（1）被保险人因同一意外伤害造成两处或两处以上伤残时，保险人根据《评定标准》规定的多出伤残评定原则给付残疾保险金。（2）被保险人如在本次意外伤害之前已有残疾，保险人按合并后的残疾程度在《评定标准》所对应的伤残登记的给付比例扣除原有残疾程度在《评定标准》中所对应伤残等级的给付比例，给付残疾保险金。由中国保险行业协议、中国法医学会联合发布的《人身保险伤残评定标准》规定“与人身保险伤残程度等级相对应的保险金给付比例分为十档，伤残程度第一级对应的保险给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金比例为10%，每级相差10%”。附加华夏游境内旅行意外医疗保险条款（2009版）第2.1条款约定保障内容，保险人对任一被保险人累计给付的医疗保险金以该被保险人的保险金额为限。该被保险人的保险金额、免赔额和赔付比例以保险单上所载本附加合同项下的相应数额为准。在保险期间内，如任何被保险人在境内旅行期间遭受意外伤害，并自该意外伤害发生之日起90天内（含90天）在医疗机构进行治疗，对于在上述90天内发生的必要且合理的医疗费用，保险人在扣除免赔额，按照赔付比例给付医疗保险金。本附加险合同适用补偿原则。被保险人通过任何途径所获得的医疗费用补偿金额总和以其实际支出的医疗费用金额为限。被保险人已经从社会基本保险或任何第三方获得相关医疗费用补偿的，保险人仅对扣除已获得补偿后的剩余医疗费用，按照合同约定承担给付保险金责任。第4.2款约定必要且合理的医疗费用，是指由医生或医院根据被保险人病情或伤情，实施的必要的医疗行为所发生的医疗费用，中国境内发生的医疗费用应是符合本保险合同签发地政府颁布的基本医疗保险报销范围。
一审法院认为，李XX与方舟旅行社签订的《团队境内旅游合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。李XX在缴纳旅游费用后，双方形成旅游服务合同关系，方舟旅行社应当按照合同约定全面恰当地履行合同义务。该案中，方舟旅行社在履行合同过程中对李XX具有安全保障义务，按合同约定3月9日的早餐应由旅行社负责，而旅行社在天色未明、路况不明的情况下，未安排好李XX就餐地点，在李XX外出就餐的过程中未告知李XX应当注意的安全，导致李XX未发现道路中间的水坑未铺盖地砖存在潜在危险，而跌至水坑中受伤，方舟旅行社应当对李XX的损失承担赔偿责任。而李XX作为具有完全民事行为能力的成年人，其应对自身安全注意防护，而其在行走过程中，未查明前方道路是否可行，而导致自己受伤，李XX本身具有过错，应相应减轻方舟旅行社的赔偿责任。该案系侵权之诉和旅游服务合同之诉的竞合，李XX选择旅游服务合同之诉主张自己的权利，是对自己权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许。因方舟旅行社为李XX在某保险公司投保了湖南省旅行意外伤害保险，某保险公司同意在该案中一并处理，故关于李XX的损失应先由某保险公司在保险责任限额内承担责任，剩余部分再由方舟旅行社赔偿。关于李XX的具体损失经审查为：1、医疗费。医疗费31630.8元有票据予以证实，该院予以认定。但其中李XX仅自负了7215.62元，由统筹基金承担了24415.18元。依保险合同约定，某保险公司就医疗费仅在基本医疗保险报销范围进行赔偿，而李XX医疗费中可列入该范围的仅为25369.46元，且统筹基金承担了24415.18元，某保险公司提出应扣除100元免赔额及10%的免赔付比例，但未提供证据予以证实，且方舟旅行社提供的保险凭证上亦未载明，故对某保险公司的该主张，该院不予支持，某保险公司在医疗费保险限额内承担954.28元；2、残疾赔偿金，有长沙市浏阳河司法鉴定所作出的鉴定结论予以证实李XX的伤情构成十级伤残，该院予以认定，计算标准按照2017年湖南省城镇居民年平均可支配收入33948元计算，具体计算为33948元×20年×（11-10级伤残）×10%=67896元，依保险合同约定，某保险公司承担150000元×10%=15000元；3、司法鉴定、检查费2264.8元，有正式发票予以证实，该院予以认定；4、后续医疗费，根据李XX委托长沙市浏阳河司法鉴定所的鉴定结论，确定为12000元，该项目尚未实际发生，无法查实其中是否包含非基本医疗费用，故应由某保险公司在医疗费保险限额内承担；5、误工费，李XX系退休职工，正在享受社会养老保险待遇，而李XX未提供证据予以证实李XX存在其他因伤造成的误工损失，故对李XX的该部分损失，该院不予支持；6、护理费，根据李XX委托长沙市浏阳河司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，确定护理期为60日，计算标准按照2017年湖南省居民服务行业平均工资3990.42元/月计算，具体计算为3990.42元/月×60日=7980.84元；7、住院伙食补助费60元/日×13日=780元；8、交通费2000元，方舟旅行社认可转院交通费产生2000元并已支付，该院予以认定，其他交通费，李XX未提供票据予以证实，该院不予支持；9、营养费，根据李XX委托长沙市浏阳河司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，确定李XX营养时限为60日，计算标准20元/日，具体计算为20元/日×60日=1200元；10、精神抚慰金，李XX选择旅游服务合同之诉主张权利，故对李XX主张的该项损失，该院不予支持，综上，李XX的损失共计101337.26元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第五条、第七条第一款、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：（一）李XX因伤造成的医疗费、残疾赔偿金、司法鉴定、检查费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费共计101337.26元，由某保险公司在保险限额赔偿27954.28元，长沙方舟国际旅行社有限公司赔偿22714.35元，已赔偿2000元，长沙方舟国际旅行社有限公司还应赔偿20714.35元，剩余损失由李XX自理；（二）驳回李XX的其他诉讼请求。第一项履行内容均限判决生效后5日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1059元，减半收取529.5元，由长沙方舟国际旅行社有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：李XX的后续治疗费是否应由某保险公司赔偿。李XX在旅游的过程中受伤导致十级伤残，根据鉴定意见，李XX的内固定材料要待骨折愈合后适时手术取出，且应定期复诊，因此李XX的后续治疗费是必然发生且基本可以预估的，为了减轻诉累，一审法院将后续治疗费一并处理并无不当。关于非医保用药的问题，保险公司对非医保用药不予赔偿的条款并没有向投保人进行释明，因此该条款对投保人无效，一审法院判决某保险公司赔偿李XX后续治疗费是正确的。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1059元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　杨　霞
审判员　李建新
审判员　唐亚飞
二〇一九年六月二十七日
书记员　焦傲雷