（2019）陕01民终6731号 旅游合同纠纷 二审 民事 西安市中级人民法院 2019-06-24

上诉人（原审被告）：陕西中旅某某某旅行社有限公司，住所地西安市碑林区。
法定代表人：丁XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张X，女，陕西中旅某某某国际旅行社有限公司西安东二环分公司经理，住西安市碑林区。
上诉人（原审被告）：甲保险公司，住所地西安市高新区。
法定代表人：原XX，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：赵XX，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西中旅某某某国际旅行社有限公司西安东二环分公司，住所地西安市碑林区。
负责人：张X，该分公司经理。
被上诉人（原审原告）：王XX，男，1970年11月29日出生，汉族，西安市公共交通总公司三公司司机，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：郭XX，陕西平镜律师事务所律师。
上诉人陕西中旅某某某旅行社有限公司（以下简称某某某公司）、因与被上诉人陕西中旅某某某国际旅行社有限公司西安东二环分公司（以下简称某某某东二环分公司）、王XX旅游合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初4950号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
某某某公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回王XX对某某某公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由王XX负担。
事实与理由：原审判决遗漏众信旅行社，严重违反法定程序。
某某某公司没有违反合同义务，伤害事件系因为刑事犯罪引起，该原因系不可预见，王XX是完全民事行为能力人，导游及游客当时进行了劝阻、拉架，并积极报警，某某某公司不应承担赔偿责任。
原审判决即判令保险公司承担保险责任，又判令某某某公司承担赔偿责任，没有法律依据。
原审判决计算损失金额有误。
王XX辩称，本案是旅游合同纠纷，不存在遗漏当事人的问题，因旅游辅助人员对王XX造成人身伤害，属于旅行社应当承担的责任，且旅行社未尽到安全保障义务，应承担全部的赔偿责任，一审认定的赔偿数额均有相关票据予以支持，原审认定事实清楚。
请求：维持原判，驳回某某某公司的上诉请求。
甲保险公司辩称，一审判决遗漏当事人，伤者王XX是由于故意犯罪行为造成的伤害。
对于某某某公司的上诉请求及理由没有异议，其陈述的事实是正确的。
某某某东二环分公司意见与某某某公司一致。
甲保险公司上诉请求：1.撤销原判第二项，不服一审判决金额11万元；2.诉讼费用由王XX、某某某公司负担。
事实及理由：一审判决审理的是旅游合同纠纷，但最终成了机动车交通事故责任纠纷或保险合同纠纷，且未向当事人释明。
保险公司不是旅游合同的当事人，和王XX是保险合同关系，应区分开来。
对恶意犯罪造成的损失不应由保险来赔偿，根据平安旅行意外伤害保险条款第六条中的规定，“因被保险人挑衅或故意行为而导致的打斗、被袭击或被谋杀”不属于保险责任范围。
意外伤害保险金保险金额为10万，仅限于身故或伤残保险金，而并非残疾赔偿金。
王XX辩称，保险公司应当在意外保险金和医疗保险金范围内承担责任，一审中并未提交不属于保险范围的相关凭据及条款，应作出对保险公司不利的司法解释，应当承担赔偿责任。
某某某公司、某某某东二环分公司辩称，旅游时给王XX购买了保险，保险公司应该在保险范围之内给王XX予以赔偿。
王XX向一审法院起诉请求：1.判令某某某公司、某某某东二环分公司、甲保险公司赔偿医疗费33662.11元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费750元、营养费750元、误工费44132元、护理费16800元、残疾赔偿金113760元、交通费2000元、鉴定费4200元、精神抚慰金5000元，合计233054.11元；2.诉讼费由某某某公司、某某某东二环分公司、甲保险公司承担。
诉讼过程中，王XX变更残疾赔偿金诉请为123240元（30810元*20年*20%，依据2017年陕西城镇居民人均可支配收入标准计算）。
、一审法院认定事实：2016年11月4日，案外人张宾利作为旅游者代表，代表包括王XX在内的17名游客，与某某某公司签订了《团队境内旅游合同》（合同编号0250396），约定：参加某某某公司提供的少华山一日游旅游项目，出发时间2016年11月5日，结束时间2016年11月5日，旅游费用成人50元/人，委托旅行社购买旅游意外险，如不能成团旅游者同意旅行社委托其他相应资质旅行社履行合同，或者采用拼团方式拼至其他相应资质旅行社成团。
该合同采用国家旅游局和国家工商行政管理总局制定的示范文本。
合同签订后，王XX支付了约定的旅游费用。
某某某公司在甲保险公司投保了江泰平安行旅游意外保险，保险凭证载明：被保险人数17人（其中含王XX），投保人陕西中旅某某某国际旅行社有限公司，保险方案为2016年度江泰平安行旅游意外保险产品国内游保险方案一，旅游目的地少华山,保险期间从2016年11月5日00：00:00起至2016年11月5日23:59:59止，意外伤害保险金（身故或伤残）10万元，意外伤害及急性病医疗保险金1万元等。
之后，某某某东二环分公司将上述旅游合同中的17名游客转由陕西众信假期国际旅行社有限公司出团，众信旅行社发给某某某东二环分公司的“少华山一日游（散客）确认件”载明：线路安排为早上8：00在省体育场东门集合乘车出发赴“丝绸之路文化展览馆”，中餐后乘车前往少华山景区，16:00左右集合乘车返回西安。
2016年11月5日，王XX与妻子随团开始此次旅游行程。
该团游客52人，导游一人（众信旅行社张丹丹），陕西友谊汽车有限责任公司指派司机王某某驾驶陕AXXXXX号旅游大巴车拉运该团游客。
当日午餐后行程为少华山旅游，下午18时许至20时许，团队游客陆续下山。
在华县XX镇少华山大道路边，因个别游客晚下山，部分游客提出意见与导游进行交涉。
20时30分许，大巴车司机王某某和游客王XX等人发生纠纷并厮打，被人拉开后，王某某上车拿折叠刀一把下车追赶王XX。
王XX在逃跑过程中摔倒，王某某在王XX上身部踩踏、踢打，被其他游客拉住后又挥舞手中的折叠刀朝起身的王XX乱捅，至王XX左大腿受伤。
此时，有游客报警。
渭南市华州区公安局莲花寺派出所警员于当晚20时58分到场处警，扣押了王某某的折叠刀，并将王XX送往渭南市人民医院治疗。
王XX经门诊诊断为：1.右肱骨外科颈骨折；2.左大腿处利器伤；3.全身多处软组织损伤。
后转往西安仲德骨科医院住院治疗。
王XX右肱骨外科颈骨折经鉴定为轻伤一级，右大腿刀伤为轻微伤口。
王XX为此支出伤情鉴定费及加急费1200元。
王某某犯故意伤害罪一案，经渭南市华州区人民检察院公诉，陕西省渭南市华州区人民法院审理认为，王某某和王XX产生纠纷发生厮打不能正常控制自己情绪，为泄愤持刀追赶王XX，致王XX在逃跑过程中倒地，造成王XX右肱骨外科颈骨折，并持刀将王XX左大腿刺伤，其行为构成故意伤害罪，并于2018年4月10日作出（2018）陕0503刑初17号刑事判决书，王某某犯故意伤害罪判处有期徒刑一年二个月。
该案审理中，王XX提起刑事附带民事诉讼，法院调解未果后，王XX撤回民事诉讼。
该案宣判后，王某某不服上诉。
陕西省渭南市中级人民法院经审理作出（2018）陕05刑终85号刑事裁定书，裁定驳回上诉维持原判。
王XX因伤就医，在渭南市华州区人民医院支出门诊治疗费727.5元；在西安仲德骨科医院支出门诊治疗费929.5元、住院医疗费31115.11元；在长安县白庙骨科医院支出门诊费890元，合计33662.11元。
王某某所在车队在王XX治疗期间给付王XX4000元。
2017年3月15日，陕西平镜律师事务所作为委托人就王XX的伤残等级、后续手术费用、护理期限和误工期限向西北政法大学司法鉴定中心提出法医学鉴定委托。
西北政法大学司法鉴定中心于2017年3月30日作出西法大司鉴中心（2017）临鉴字第77号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王XX2016年11月5日所受损伤，评定为九级伤残；2.被鉴定人王XX后续治疗费用评定为约需12000元左右，或者以实际发生费用为准；3.被鉴定人王XX误工期限评定为270日，护理期限评定为90日。
为此王XX支出法医鉴定费3000元。
另查，王XX于2014年5月9日应聘为西安亚辉汽车客运有限责任公司351路公交车驾驶员，受伤前月平均工资约4488元，受伤后未上班。
庭审中，王XX为证明其主张的交通费损失，提供了部分交通费票据佐证，票据金额337.6元。
一审法院认为，案外人张宾利代表王XX等人于2016年11月4日与某某某公司签订的《团队境内旅游合同》内容合法，意思表示真实。
王XX依约交纳旅游费用参加某某某公司营销的少华山一日游旅游项目，王XX与某某某公司旅游合同法律关系成立、有效，应受法律保护。
某某某公司作为投保人、王XX作为被保险人与甲保险公司保险合同关系成立、有效，应受法律保护。
关于赔偿责任问题。
本案王XX所受伤害系因旅游大巴车驾驶员王某某故意实施的伤害行为所致，王某某作为侵权人对于王XX所受人身损害应当承担赔偿责任。
王XX诉请案由为旅游合同纠纷。
某某某公司将合同编号为0250396的《团队境内旅游合同》转至众信旅行社履行，旅行社及履行辅助人对于旅游服务业从业人员负有职业教育及管理职责。
王某某在与王XX发生纠纷时不能正确处理矛盾持刀伤人，为侵权赔偿责任人。
旅行社及履行辅助人未尽到安全保障义务，应承担补充赔偿责任。
鉴于王XX在王某某犯故意伤害罪刑事案件中因调解未果撤回刑事附带民事诉讼，酌定某某某公司对于王XX因该损害产生的损失承担40%的赔偿责任。
《团队境内旅游合同》合同文本约定，旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的旅行社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。
故某某某公司在承担赔偿责任后，可向接受委托出团的旅行社再行追偿。
某某某东二环分公司系某某某公司设立的分支机构不具有法人资格，其民事责任由某某某公司承担。
某某某公司、某某某东二环分公司不承担赔偿责任的抗辩意见，不予采纳。
甲保险公司未能提供相应的2016年度江泰平安行旅游意外保险产品国内游保险条款证据，其关于王XX所受伤害不属于旅游意外保险责任范围及不承担保险赔偿责任的抗辩意见，缺乏证据佐证，不予采纳。
甲保险公司应在保险责任限额范围内向王XX承担保险赔偿责任。
关于王XX主张的各项赔偿事项及金额。
1.医疗费，王XX主张33662.11元，有证据佐证，予以认定；2.后续治疗费，王XX主张12000元，有法医学鉴定意见书作出的评定，予以认定；3.住院伙食补助费，王XX主张750元，符合相关规定，予以认定；4.营养费，王XX主张750元，无医嘱及相关支出凭证，不予支持；5.误工费，王XX主张44132元，法医学鉴定意见书误工期限评定为270日，结合王XX受伤前收入情况，确定误工费为40392元，王XX主张超出部分，不予支持；5.护理费，王XX主张16800元，法医学鉴定意见书护理期限评定为90日，结合王XX伤情及西安地区人工收入情况，确定护理费为10800元，王XX主张超出部分，不予支持；6.残疾赔偿金，王XX伤残等级为九级，王XX主张残疾赔偿金123240元，符合规定，予以认定；7.交通费，王XX主张2000元，结合王XX证据，确定交通费337.6元，王XX主张超出部分，不予支持；8.鉴定费，王XX主张4200元，有证据佐证，予以认定；9精神抚慰金，因王XX诉请案由为旅游合同纠纷，王XX要求某某某公司、某某某东二环分公司、甲保险公司赔偿精神损害抚慰金5000元，没有依据，不予支持。
以上各项赔偿合计225381.71元。
综上所述，某某某公司应向王XX赔偿90152.68元。
甲保险公司向王XX赔偿意外伤害保险金（伤残）100000元、意外伤害医疗保险金10000元。
依照《中华人民共和国旅游法》第十二条、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陕西中旅某某某国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王XX90152.68元；二、被告甲保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王XX意外伤害保险金（伤残）100000元、意外伤害医疗保险金10000元；三、驳回原告王XX其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4809元，由被告陕西中旅某某某国际旅行社有限公司负担（此款原告王XX已预交，被告陕西中旅某某某国际旅行社有限公司同上述款项一并给付原告王XX）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实。
本院认为，案外人张宾利代表王XX等人于2016年11月4日与某某某公司签订《团队境内旅游合同》，该合同双方意思表示真实，不违反强制性法律法规，应为有效。
某某某公司应依约为王XX提供旅游服务，包括对旅游者人身和财产尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目及事项有履行告知、警示的义务等；王XX依约享有旅游服务的权利，并应具有普通旅行者一般注意及自我防范义务。
就涉案事故责任认定一节，某某某公司将《团队境内旅游合同》转至众信旅行社履行，旅行社及履行辅助人对于旅游服务业从业人员负有职业教育及管理职责。
旅游大巴车驾驶员王某某在与王XX发生纠纷时不能正确处理矛盾持刀伤人，为侵权赔偿责任人。
旅行社及履行辅助人未尽到安全保障及人员管理、教育等义务，应承担相应赔偿责任。
故原审判决认定由某某某公司负担40%的赔偿责任一节，并无不当。
经核查，原审判决对各项赔偿金额计算无误。
因某某某公司在甲保险公司投保了江泰平安行旅游意外保险，保险凭证载明：“意外伤害保险金（身故或伤残）10万元，意外伤害及急性病医疗保险金1万元。
”故原审判决据此判令甲保险公司支付保险金共计11万元一节，亦无不妥。
至于某某某公司上诉称，应追加众信旅行社为共同被告一节，根据合同的相对性原则，某某某公司应当对王XX承担赔偿责任，某某某公司支付涉案赔偿款项后，可依法行使追偿权。
至于甲保险公司上诉称，根据《平安旅行意外伤害保险条款》第六条关于“因被保险人挑衅或故意行为而导致的打斗、被袭击或被谋杀”之规定，对恶意犯罪造成的损失不应由保险来赔偿一节，但未有证据证明其已就该项规定向投保人或利害关系人释明或特别提示，且其亦不能证明王XX损害后果发生系由于“挑衅或故意行为而导致”，故对甲保险公司该项上诉请求及理由，依法不予支持。
综上所述，某某某公司、甲保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4554元，由某某某公司负担2054元、甲保险公司负担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘琪
审判员 师婷
审判员 秦燕燕
二Ｏ一九年六月二十四日
书记员 杨雪薇1