（2019）陕01民终2290号 保险纠纷 二审 民事 西安市中级人民法院 2019-03-25

民
法
院
民事判决书
（2019）陕01民终2290号
上诉人（原审被告）：某保险公司，营业场所西安市。
法定代表人：桂XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李XX，北京市康达（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈XX，男，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市灞桥区。
委托诉讼代理人：高X，陕西若定律师事务所律师。
上诉人与被上诉人陈XX保险合同纠纷一案，因不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10794号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10794号民事判决，依法改判某保险公司支付陈XX车辆损失121100元，路产损失3269元，施救费4760元，吊车费840元，合计129969元。
2、本案的诉讼费用由陈XX承担。
事实和理由：双方保险合同第二十三条约定，保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。
本案中，涉案车辆负事故主要责任，故按照合同约定某保险公司应当按照实际损失的70%进行赔付。
综上，请求法庭依法判处。
陈XX辩称：某保险公司在订立保险合同时并未向其提供合同文本，仅提供了保单，对于上述免责条款没有尽到提示和说明义务。
综上，请求法院维持原判。
陈XX向一审法院诉请：1、某保险公司赔偿陈XX车辆损失费173020元，路产损失4670元，施救费6800元，吊车费1200元，合计185690元；2、诉讼费由某保险公司承担。
一审法院认定的事实：2017年5月7日，雍某某驾驶陈XX所有的陕EXXXXX/陕AXXXX挂重型半挂牵引车，沿福银高速由西安至河南方向行驶，15时58分许行驶至蓝商段1447KM+700M处，车辆失控，碰撞右侧护坡后滑入崖底隧道口，此时，王耀卫驾驶陕KXXXXX/陕KXXXX挂重型半挂牵引车左侧相撞，事故造成雍某某当场死亡、路产及双方车辆不同程度受损。
经商洛市公安局交XX队XX公路交警大队商公交高认字【2017】第010号道路交通事故认定书认定：雍某某负事故主要责任，王耀卫负事故次要责任。
事故发生后，因对陕EXXXXX车辆进行施救，陈XX向西安援手汽车救援有限公司商洛分公司支付施救费6800元、吊车费1200元。
陈XX向陕西省交通建设集团公司蓝商分公司商州西管理所赔偿钢筋混凝土电缆沟盖板、浆砌景观带等路产损失8项合计4670元。
陈XX就陕EXXXXX车辆在某保险公司投保机动车损失保险责任限额为241336元，并购买不计免赔险。
保险期间自2017年2月17日0时至2018年2月16日24时止。
2017年10月12日，某保险公司向陈XX出具车辆损失情况确认书确认陈XX车辆定损金额为173020元。
同日，某保险公司与陈XX签订车辆定损协议，约定：陕EXXXXX车辆损失严重，经双方协商同意，一次性协议定损壹拾柒万叁仟零贰拾元整，扣除残值，按条款理算，不提供维修发票。
随后，陈XX持定损协议到某保险公司理赔被拒。
一审法院据此认为，依法成立的合同受法律保护。
陈XX在某保险公司投保机动车损失保险，双方形成保险合同关系。
在保险合同有效期内，发生保险事故，某保险公司应当按照保险合同的约定进行赔偿。
保险条款约定，因第三方对保险机动车损害而造成保险事故，被保险人可以直接向保险人索赔，保险人在保险金额内先行赔付被保险人，并在赔偿金额内代为行使被保险人对第三方请求赔偿的权利。
陈XX在涉案车辆发生交通事故向某保险公司申请理赔时，某保险公司对车辆损失进行了定损，并与陈XX达成车辆定损协议。
现某保险公司又以驾驶员驾驶制动技术不符合车辆标准，系保险条款第8条3款1项中约定的未按规定检验或检验不合格车辆主张不予理赔，违反双方达成的定损协议。
根据保险法第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
”某保险公司未能提供证据证明其对未按规定检验或检验不合格车辆属于免责条款履行了明确说明义务，故该条款不能对陈XX发生相应的法律约束效力。
现陈XX要求某保险公司赔偿车辆损失费173020元，路产损失4670元，施救费6800元，吊车费1200元，合计185690元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。
综上，根据《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：被告某保险公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈XX车辆损失费173020元，路产损失4670元，施救费6800元，吊车费1200元，合计185690元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费4014元，由被告某保险公司负担。
（此款陈XX已预付，某保险公司支付上述款项时一并支付陈XX）本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题为：某保险公司应否按照70%的比例进行赔付。
根据我国《保险法》第十七条的规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。
最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释（二）（以下简称《保险法解释》（二））第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
《保险法解释》（二）第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定给其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
从上述法律规定可知，保险人在订立保险合同时，应当对免责条款的具体内容作出提示和常人能够理解的解释说明，即保险人具有提示和明确说明两项义务。
本案中，某保险公司仅向陈XX提供了保单，不能提交证据证实其对合同中按比例赔付的条款做出了提示和明确说明的义务，故该条款不产生效力。
某保险公司关于按比例赔付的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，某保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1193元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田勤耕
审判员 孙敏
审判员 岳新文
二○一九年三月二十五日
书记员 张蒙蒙7