（2015）浙金民终字第693号 旅游合同纠纷 二审 民事 金华市中级人民法院 2015-07-15

上诉人（原审被告）某保险公司。
法定代表人毛新龙。
委托代理人（特别授权）童美玲，浙江金奥律师事务所律师。
委托代理（特别授权）陈煦，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厉XX。
委托代理人（特别授权）王志春，浙江志春律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）郭涛，浙江志春律师事务所律师。
原审被告东阳市中青国际旅游有限公司。
法定代表人吴芳。
上诉人为与被上诉人厉XX、原审被告东阳市中青国际旅游有限公司（以下简称东阳中青旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺北民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托代理人陈煦，被上诉人厉XX的委托代理人王志春，原审被告东阳中青旅游公司的法定代表人吴芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
厉XX起诉称，2013年12月24日，东阳中青旅游公司在某保险公司投保了旅行社责任保险统保示范项目保险一份，保险期限自2014年1月1日零时起至2014年12月31日二十四时止。2014年3月21日，东阳市嘉依宝贝幼儿园与东阳中青旅游公司签订境内旅游合同一份，约定2014年3月29日9对亲子及2各大人杭州野生动物园一日游。当天，导游卢丹红带领游客游览杭州野生动物园，13时游客厉XX在一斜坡处因路面湿滑摔倒，导致申请人右肱骨中下段粉碎性骨折，住富阳市，现已出院。经鉴定，厉XX损伤构成十级伤残。请求判令：东阳中青旅游公司、某保险公司赔偿厉XX各项损失共计147067.11元，并由东阳中青旅游公司、某保险公司承担本案诉讼费用。
东阳中青旅游公司辩称，该次活动由导游带领组织，团体活动后是自由活动，当时导游是不在当事人身边，因为摔倒的地方是一个斜坡，斜坡上有雨水，是当事人自己摔倒的，导游没有尽到提醒义务。事发后导游报了案，因为情况比较严重，送到富阳市骨科医院就诊。
某保险公司辩称：本案厉XX是1984年出生，是完全民事行为能力人，作为旅游公司，是无法预见控制的。所以该损害后果系因厉XX自身的不注意而造成的。所以要求东阳中青旅游公司、某保险公司承担全部损失的支付责任是没有事实和法律依据的。而对于某保险公司所承担的是替代责任，在旅游公司没有违约过错的前提下，保险公司是无需承担赔付责任的。为此，某保险公司认为，根据本案的时间发生及损害后果，本案旅游公司并不存在违约及过错责任，所以在本案中保险公司不应承担赔付责任。本案的厉XX所提供的证据不能证明本案厉XX系个体工商户经营者，因为该个体工商户的营业执照中明确记载个人经营非家庭经营。本案按照城标赔付依据不足。
原判认定，2013年12月24日，东阳中青旅游公司在某保险公司投保了旅行社责任保险统保示范项目保险一份，保险期限自2014年1月1日零时起至2014年12月31日二十四时止。2014年3月21日，东阳市嘉依宝贝幼儿园与东阳中青旅游公司签订境内旅游合同一份，约定2014年3月29日9对亲子及2各大人杭州野生动物园一日游。当天，导游卢丹红带领游客游览杭州野生动物园，13时游客厉XX在一斜坡处因路面湿滑摔倒，导致申请人右肱骨中下段粉碎性骨折，住富阳市，现已出院。经金华广福司法鉴定所鉴定，厉XX本次摔伤致右肱骨中下段骨折及其后遗症，评定为十级伤残；护理时限60天，营养时限60天，误工时间为6个月。
原审法院认为，厉XX、东阳中青旅游公司签订的旅游合同，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按照双方约定和法律规定严格履行各自的义务。东阳中青旅游公司作为旅游服务提供者，其提供的服务应当符合保障旅游者人身安全的要求，对可能危及旅游者人身安全的事项，应向旅游者作出真实说明和明确警示，且采取有效措施防止危害结果的发生。因此，从保障旅游者人身安全的角度分析，告知、警示和采取有效措施的安全保障义务，是作为旅游经营者即旅游企业法定的合同义务。本案中，在组织去动物园时，作为专业的旅游服务提供者，应向所有游客提供周到细致的服务措施，导游没有随行及做必要的提示。厉XX因本次摔伤造成十级伤残，应给予相应的精神损害抚慰金。厉XX对其余损失的计算合理，予以支持。故厉XX因摔伤造成的合理损失包括：医疗费33375.11元、住院伙食补助费570元、护理费7852元、营养费4320元、残疾赔偿金75702元、交通费380元、误工费18720元、精神损害抚慰金5000元，合计145937.11元。对厉XX的合理损失，东阳中青旅游公司、某保险公司应按照过错程度承担赔偿责任。综上，对厉XX诉讼请求中的合理合法部分，予以支持。关于东阳中青旅游公司、某保险公司辩称其已完全履行合同义务，不存在任何违约行为，厉XX受伤属于意外事件与东阳中青旅游公司、某保险公司无关的意见，证据不足，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条第一款、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条等规定，判决：一、东阳中青旅游公司、某保险公司应赔偿厉XX医疗费等损失145937.11元，款于判决生效之日起5日内给付。二、驳回厉XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1621元（减半收取，厉XX已预交），由厉XX负担25元，东阳中青旅游公司、某保险公司负担1596元。
宣判后，某保险公司不服，向本院提出上诉称，一、原审法院严重违反法定程序，案由不清。原审立案案由为违反安全保障义务责任纠纷，属于侵权类案由；原审判决案由为旅游合同纠纷，前后不一致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，原审法院在明知立案案由与审理案由不一致的情况下，径行变更案由并作出判决违反法定程序。原审法院将某保险公司列为被告错误。二、厉XX在本次事件中过错明显，自身应承担大部分的责任。三、原审判决第6页记载“双方当事人均应按照双方约定……严格履行各自的义务”，第7页记载“对原告的合理损失，被告应按照过错程度承担赔偿责任”，前后认定不一致。违约之诉的赔偿范围不包括精神损害抚慰金，原审判决赔偿精神损害抚慰金错误。四、原审判决厉XX的损失按照城标赔偿依据不足，无有效票据的费用清单不能作为医疗费予以计算。
厉XX二审答辩称，一、根据东阳中青旅游公司与厉XX签署的《境内旅游合同》第八条第6点约定，东阳中青旅游公司有安全保障义务，在合同履行过程中导游没有随行，也没有进行必要的提醒，导致事故发生，故东阳中青旅游公司违反了《境内旅游合同》的约定。二、责任保险是指以被保险人东阳中青旅游公司对第三人厉XX依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，第三人厉XX可以直接要求保险公司支付赔偿金额。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
东阳中青旅游公司二审答辩称，对某保险公司的上诉没有意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审中，厉XX明确提起本案诉讼的请求权基础为旅游合同关系，并自愿放弃要求赔偿5000元精神损害抚慰金的诉讼请求。东阳中青旅游公司与厉XX签订的《境内旅游合同》第八条第6点载明“东阳中青旅游公司所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生”。东阳中青旅游公司与某保险公司订立的旅行社责任保险统保示范项目保险条款第三条第二款第4点载明“被保险人对行程中可能危及旅游者人身、财产安全的事项未向旅游者作出必要的真实说明和明确的警示或未采取防止危害发生的必要措施，发生旅游者人身伤害事件的，保险人应承担赔偿责任”。原判认定的其余事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、东阳中青旅游公司是否应承担违约责任。本案中厉XX明确提起本案诉讼的请求权为违约损害赔偿请求权，故本案为违约之诉，而非侵权之诉。法院审理及确定案由应根据原告提出请求权的法律基础来确定，一审确定的案由不当，予以纠正。本案中，导游没有随行并作必要提示导致厉XX在旅游过程中因路面湿滑摔伤，根据东阳中青旅游公司与厉XX签订的《境内旅游合同》第八条第6点约定，作为旅游服务提供者的东阳中青旅游公司构成违约并应承担违约责任。同时，旅游者负有保障自己人身、财产安全的法定义务，厉XX在旅游过程中对自身安全没有保持足够的谨慎，未合理注意路面湿滑的情况，同样违反了相关义务，应当对其损失承担相应的责任。考察双方违反义务的程度，本院酌定由东阳中青旅游公司对厉XX承担20%的赔偿责任。二、原判认定的残疾赔偿金、医疗费等赔偿项目及金额是否正确。厉XX在一审中提供了结婚证、店面租赁合同、营业执照、东阳市白云街道办事处出具的证明等，证明其与丈夫徐飞翔共同从事个体工商户经营的事实。因此，原判按照城镇赔偿标准计算残疾赔偿金等损失符合法律规定。厉XX在一审中提供了病历、门诊收据、住院收据、费用清单、出院记录等证据证明其医疗费损失，且费用清单与住院收据、出院记录等相互印证，因此，原判计算医疗费损失符合法律规定。二审中厉XX自愿放弃要求赔偿5000元精神损害抚慰金的诉讼请求，系对其自身权利的处分，应予准许。各方当事人对原判认定的其余赔偿项目及金额均无异议，本院予以确认。三、赔偿义务人的确定。根据东阳中青旅游公司与某保险公司订立的旅行社责任保险统保示范项目保险条款第三条第二款第4点约定，某保险公司应对厉XX人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定，“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故厉XX有权就其应获赔偿部分直接向某保险公司请求赔偿保险金。综上，某保险公司的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求，本院予以支持。原判认定基本事实清楚，适用法律和实体处理欠当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺北民初字第511号民事判决；
二、某保险公司赔偿厉XX医疗费等损失28187.4元，款于本判决生效之日起十五日内履行完毕；
三、驳回厉XX的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1621元（减半收取），由厉XX负担25元，东阳市中青国际旅游有限公司负担1596元；二审案件受理费3218元，由厉XX负担2555元，某保险公司负担663元。
本判决为终审判决。
审判长　胡玲玲
审判员　胡　照
审判员　叶金龙
二〇一五年七月十五日
代书记员　何晓慧