（2019）晋07民终1177号 合同纠纷 二审 民事 晋中市中级人民法院 2019-06-15

上诉人（原审被告）：乙保险公司，住所地太谷县。
负责人：胡XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：张XX，男，该公司员工。
被上诉人(原审原告）：赵XX，男，汉族，祁县××镇××村人。
委托诉讼代理人：武XX，祁县昭馀镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人(原审被告）：祁县力元汽车运输有限公司，住所地祁县。
被上诉人(原审被告）：王XX，女，汉族，祁县××镇××村人。
原审被告：甲保险公司，住所地铁岭市银州区。
法定代表人：海XX，该公司经理。
上诉人因与被上诉人赵XX、祁县力元汽车运输有限公司（以下简称“力元公司”）、王XX、保险合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2018）晋0727民初361号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乙保险公司委托诉讼代理人张XX、被上诉人赵XX的委托诉讼代理人武XX到庭参加诉讼。被上诉人力元公司、王XX、甲保险公司经传票传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
乙保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定错误，判决依据不足。对于被上诉人赵XX的损失应当由交强险公司现行赔付，不足部分再划分责任承担。一审法院判决我司全部承担没有法律依据。其次，残疾赔偿金计算附加系数没有法律依据，相应标准应当按照农村人均可支配收入来计算，并非之和。误工费时间过长，超出了医疗终结期，且标准偏高，没有证据。营养费没有医嘱不应认定。精神抚慰金偏高。被扶养人生活费不应当认定，由于伤残等级偏低。综上，望二审依法改判。
被上诉人赵XX辩称，1.被上诉人属于车上人员，依据《合同法》的规定，要求承保的保险公司在车上人员责任险限额内赔付，符合法律规定。依据《最高院适用保险法若干问题的解释（二）》第十九条的规定，保险公司主张被上诉人的损失应当由交强险的保险公司先行承担的请求，不予支持。2.关于营养费，由于被上诉人伤情比较严重，法院依医嘱酌定营养期为100天，并无不当。关于误工费，法院按照农林牧渔业的标准，计算至第二次定残前一日，符合法律规定。重新鉴定并未改变伤残的事实，被上诉人的伤情较重，主张的误工时间计算至重新鉴定前一日，应当得到法院的支持。关于残疾赔偿金，被上诉人两个十级伤残，法院认定为12%的标准并无不当。关于精神抚慰金，法定酌定8000元，并无不当。被扶养人生活费，被上诉人有老母亲，按《最高院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第28条的规定，给予判决是合情合理合法的。
被上诉人力元公司、王XX、甲保险公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
一审原告赵XX向一审法院起诉请求：要求一审被告赔偿其因交通事故造成的损失144742.57元（医药费63259.39元，伙食补助费2200元，营养费3000元，陪侍费2178元，交通费2500元、误工费12978元、伤残补助金44360.8元，鉴定费2500元，精神抚慰金10000元，被抚养人生活费1766.38元）。审理过程中，又增加诉讼请求49704元。
一审法院认定事实：晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××大货车的实际所有人为王XX，车辆挂靠在力元公司，王XX为晋Ｋ×××××牵引车在乙保险公司投保有交强险，保险期间2016年11月26日至2017年11月25日；投保机动车损失险、车上人员责任险（限额200000元）、不计免陪等险种，保险期间为2016年12月6日至2017年12月5日。
2017年7月12日0时9分许，在二广高速公路961KM＋60M处，高志军驾驶辽Ｍ×××××、辽Ｍ×××××重型货车与前方范元海驾驶的王XX实际所有的晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××大货车发生尾随相撞后，致晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××大货车又与张福军驾驶的辽Ｃ×××××、辽Ｃ×××××大货车尾随相撞，造成高志军死亡，晋Ｋ×××××大货车乘员赵XX受伤，三方车辆损坏的交通事故。该事故经山西省高速公路交通警察三支队四大队事故认定，认定高志军负事故的主要责任，范元海负事故的次要责任，张福军、赵XX不负责任。事故发生后，赵XX被送往长治医学院附属和济医院住院治疗，入院诊断左足开放性多发骨折、左髋关节脱位、髋臼骨折、高血压，共住院治疗22天（2017.7.12-2017.8.3），出院医嘱，休息、加强营养、预防骨质疏松，预防深静脉血栓、骨折愈合后二次手术取出内固定物、功能锻炼、门诊定期复查、不适随诊。住院期间，支出医疗费共计50893.39元、救护车费300元。后赵XX于2017年9月30日在祁县人民医院复查，支出门诊检查费241元、西药费145元。
为确定赵XX的伤情，赵XX自行委托山西省平遥司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为赵XX有两处构成伤残等级九级，二次手术费11820元，支出鉴定费2500元。乙保险公司以赵XX单方面进行伤残等级鉴定为由提出重新鉴定申请。为此，经晋中市中级人民法院依法委托山西正名司法鉴定所对赵XX伤残等级进行了重新鉴定，于2018年8月23日作出鉴定意见书，鉴定结论为外伤致左髋关节脱位，左髋臼骨折，构成十级伤残，左足多处骨折，左足1、4、5跖骨骨折，1-5跖骨骨折，跖趾及趾间关节均受累，构成十级伤残。另查明，赵XX的母亲为芳叶(1933年2月11日生），共育有五个儿女，分别为长子赵俊福、次子赵俊银、三子赵XX、四子赵俊辉、女儿赵俊香。
经该院审核，赵XX在本次事故中合理合法损失包括：
1、医疗费（凭票计算含二次手术费）63099.39元；
2、误工费57763元
（51930元÷365天×406天农林牧渔业标准，计算至第二次定残前一日2018.8.22）
3、护理费2222元（36872元÷365天×22天居民服务业标准）
4、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）
5、营养费（酌情）3000元（30元/天×100天）
6、交通费（酌情）1500元
7、残疾赔偿金46108.8元（19212元×20年×12%）
8、鉴定费2500元
9、精神损害抚慰金（酌情）8000元
10、被扶养人（赵XX母亲）生活费1010.9元
（8424元×5年÷5×12%）
合计：187404元。
一审法院认为，此次交通事故经山西省公安厅交通警察总队高速交警三支队四大队作出道路交通事故认定书，双方均无异议，该院予以采信。对赵XX主张赔偿的事故损失，乙保险公司作为晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××车的保险人,应依合同约定在保险责任限额内对赵XX的损失予以理赔。本次事故发生在保险期内，事故造成的损失，未超过保险理赔限额，力元公司、王XX无需再承担赔偿责任。
赵XX主张的各项损失，关于医疗费，乙保险公司辩称其中的160元的外购药没有医嘱，赵XX也未向本庭提交医生开具的处方等其他证据佐证，对该部分费用予以相应的扣减，对于一审被告辩称的应扣除15%非医保用药但并未提供相应的证据，对一审被告的该部分辩解该院不予认可；关于营养费，综合赵XX伤情及长治医学院附属和济医院的出院医嘱，酌情认定赵XX的营养期为100天；关于交通费，考虑赵XX伤情及受伤后往返就医、伤残鉴定的情况酌情支持1500元；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。对其误工天数计算至第二次定残前一日共406天，重新鉴定并未改变伤残的事实，二次鉴定仅仅是对伤残等级的争议，赵XX的伤情较重，持续误工至今，主张的误工时间计算至重新鉴定前一日，应予以支持；对二次伤残鉴定报告，经该院审核，山西正名司法鉴定所具有人身损害伤残等级的司法鉴定资质，对本案人身损害伤残情况作出的鉴定结论，鉴定程序公正、结论较客观，对该鉴定结论该院予以采纳。鉴定结论为外伤致左髋关节脱位，左髋臼骨折，构成十级伤残；左足多处骨折，左足1、4、5跖骨骨折，1-5跖骨骨折，跖趾及趾间关节均受累，构成十级伤残，应为两处十级伤残。关于鉴定费由谁负担问题，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用、由保险人承担”，赵XX支出的鉴定费部分由乙保险公司负担。力元公司、王XX经该院合法传唤无故未到庭参加诉讼，其怠于行使法律赋予其的诉讼权利，但不影响本案的审理，该院依法缺席审判。
一审判决：一、限乙保险公司在判决生效后十日内赔付赵XX交通事故损失187404元。二、驳回赵XX的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：原审判决乙保险公司赔付赵XX各项损失共计187404元是否适当。针对争议焦点，本院评判如下：
关于责任承担问题，乙保险公司上诉称，对于赵XX的损失应当由承保交强险的保险公司现行赔付，不足部分再划分责任承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第一款规定：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”依据该规定，本院对乙保险公司的该项上诉请求无法支持。
关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条以及《山西省高级人民法院关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》第二条规定，因山西省统计局近两年对“农村居民人均纯收入”统计数据未予公布，可参照“农村居民人均生活消费支出”与“农村居民人均可支配收入”之和的标准执行，故一审法院按照前述规定确定伤残赔偿金并无不当。
关于误工费，上诉人认为误工时间过长，超出了医疗终结期，且标准偏高，无相应证据支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，赵XX并未提交证据证明其因伤残持续误工，一审法院将误工时间计算至重新鉴定前一日确有不妥，应予纠正。依据《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》的规定，结合赵XX多处骨折、两处构成十级伤残的实际，本院将误工期酌情认定为240日。关于赔偿标准，一审法院结合赵XX居住信息和收入情况，认定以农林牧渔业标准计算，并无不当。故误工费相应调整为34146元（51930元/年÷365天×240天）。
关于营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、上诉人乙保险公司虽有异议，但事实和法律依据不足，且一审法院对三项费用的认定并未违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，故本院不作调整。
综上所述，上诉人乙保险公司的上诉理由部分成立，赵XX的总损失应调整为163787元（扣减23617元），乙保险公司赔偿赵XX的款项相应调整为163787元。故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持祁县人民法院（2018）晋0727民初361号民事判决第二项，即“驳回赵XX的其他诉讼请求”的内容；
二、变更祁县人民法院（2018）晋0727民初361号民事判决第一项为：限乙保险公司在本判决生效后十日内赔付赵XX交通事故损失163787元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4188元，减半收取2094元（赵XX预交3195元），二审案件受理费4188元，共计6282元，由赵XX负担859元，由乙保险公司负担5423元。
本判决为终审判决。
审判长　段　锋
审判员　许　俊
审判员　申子西
二〇一九年六月十五日
书记员　李嘉欣