（2019）陕08民终1109号 合同纠纷 二审 民事 榆林市中级人民法院 2019-04-19

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地：菏泽市长江路中达商城小区**楼商业楼。
负责人：崔XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程X，陕西东源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓XX，男，汉族，山东省菏泽市太平镇后楼行政村后楼村人，现住榆林市横山区。
委托诉讼代理人：刘X，陕西正北律师事务所律师。
上诉人某保险公司因与被上诉人邓XX保险合同纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2018）陕0803民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、撤销原审判决，判决我公司对被上诉人的损失不承担赔偿责任，或发回重审并准许对鲁R****小轿车的起火原因进行重新评定（争议金额76401.2）。2、判决被上诉人承担本案的案件受理费。事实与理由：一、被上诉人提交的由陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心作出的起火原因的评估报告不能作为本案证据，应当对起火原因进行重新鉴定。原鉴定报告结论认定小轿车着火是外部火源引起的，但没有任何支撑该评估意见的事实依据，完全是靠经验分析，报告中没有对油路、气路进行检测分析，也没有明确着火点的位置，生活垃圾为什么起火，是否有助燃剂成分都没有检测，车辆剩磁也没有检测，故原鉴定结论没有任何事实依据。原鉴定系被上诉人单方委托鉴定的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案系被上诉人单方委托鉴定的，没有通知保险公司参与鉴定，导致我公司没有行使选择鉴定机构、发表意见、申请回避等权利，且鉴定结论明显没有任何依据，上诉人在一审己提交书面鉴定申请，一审未予以准许，而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定，应当准许上诉人的申请，现上诉人继续申请重新鉴定并要求鉴定人员出庭接受质询，对上述问题进行说明，望二审予以准许。因原鉴定结论不能作为本案证据，故事故车辆的起火原因不明，属于《机动车综合商业保险条款》第九条第三款约定的免赔情形，该条款约定不明原因火灾造成的被保险机动车的损失和费用，保险人不承担赔偿责任。上诉人向一审法庭提交了保单副本、投保单、投保单声明、保险条款用于证明上诉人不仅就该免责条款向投保人履行了提示义务，同时也对该条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明，故该免责条款合法有效，对保险人、投保人均具有法律约束力，故对被上诉人的损失我公司不承担赔偿责任。鉴定费系间接损失，不属于保险赔偿范围，原审在保险责任外判决我公司支付鉴定费没有法律依据。
邓XX向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告在保险限额内赔偿原告车辆损失计85659元；2、判令本次诉讼费用及鉴定费用(13000元)由被告承担。
一审法院认定事实如下：原告提供的第3组证据接警证明、消防接警证明可以客观说明事故发生后，原告报警的情况，且被告对其真实性无异议，本院予以采信；第4组证据中长安大学鉴定中心的鉴定意见书，虽系原告自行委托，但被告未提供足以反驳的证据推翻该鉴定结论，况且客观上已不具备重新鉴定条件，故对被告重新鉴定的申请不予准许，该组证据本院予以采信；第5组证据可以完整显示购买保险的过程，本院予以采信。被告提供的证据，原告在被告处购买保险并支付了对价，双方保险合同成立，故对该组证据的真实性予以采信，保险条款第九条、第十一条约定系免除保险人责任的条款，根据《保险法》第十七条规定，保险人应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式作出明确说明，否则该条款不产生效力，根据原告提供的微信聊天记录可以看出原告系通过微信联络购买保险，被告无其他证据可以证明其尽到了提示及明确说明的义务，故对该组证据的证明目的不予采信。本院所作调查笔录，内容客观，予以采信。
一审法院认为，原告在被告处投保，双方形成了财产保险合同关系，该保险合同内容不违反法律规定，合法有效。合同当事人行使权力、履行义务应遵循诚实信用原则。原告车辆在保险期间内发生火灾造成车辆损失，被告应当按照保险合同约定在保险责任限额内承担赔付责任。被告以原告在委托鉴定时，未通知保险公司参与，对鉴定机构鉴定的起火原因不予认可，并申请重新鉴定，但被告未提供足以反驳的证据推翻该鉴定结论，该鉴定结论也不存在其他不应采信的违反程序情形，而且客观上已不具备重新鉴定条件，故对被告重新鉴定的申请不予准许。其同时辩称根据双方签订的保险合同中保险条款第九条、第十一条之约定，对于不明原因造成的火灾，保险人不承担赔偿责任，根据鉴定报告外部火源原因引起的火灾，该损失应当由第三方承担，如无法找到第三方，实行30%的绝对免赔。本院认为，作为提供格式条款的一方，保险公司在合同条款设定免赔事由及绝对免赔率的内容，客观上免除或者部分免除了自身的民事责任，排除被保险人在保险合同中的主要权利，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中被告并未提供证据证明其将保险条款交付原告，并履行了明确说明义务，故该免责条款不产生效力，被告该辩称本院不予采纳。原告保险责任限额为76401.20元，并含不计免赔，故被告应以该限额为限承担赔付责任。鉴定费是原告为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，被告应予以赔偿。故对原告合理的诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判令：一、某保险公司于本判决生效后十日内支付原告邓XX保险理赔金人民币76401.20元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费970元、鉴定费13000元，由被告负担13700元，原告负担270元。
二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为,本案争议的焦点为：一、是否应当重新鉴定；二、上诉人是否已经就保险免责条款履行了提示说明义务；三、鉴定费的负担。
关于是否应当重新鉴定的问题。本案中，一审鉴定机构和人员具备相应资质，鉴定程序合法，上诉人虽对该鉴定结论提出异议，但未能提供足以反驳的证据，一审未与准许重新鉴定符合法律规定。
关于上诉人是否已经就保险免责条款履行了提示说明义务的问题。根据法律规定，上诉人对已经履行上述义务的负有举证责任，邓XX陈述未在投保单、保险单等保险凭证上签字，并提交证据证明由保险公司工作人员代为办理，上诉人不能证明就保险免责条款向邓XX履行提示说明义务，故该条款不发生法律效力，上诉人应当承当赔偿损失的责任。
关于鉴定费的负担问题。依照法律规定，鉴定费系查明案件事实必要的费用，依法应由败诉一方即上诉人负担。
综上，上诉人某保险公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1710元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　柳　强
审判员　高　清
审判员　王伟云
二〇一九年四月十九日
书记员　王会巧