（2018）沪74民终39号 保险人代位求偿权纠纷 二审 民事 上海金融法院 2019-01-30

上诉人(原审被告)：甲保险公司，营业场所中国(上海)自由贸易试验区浦东大道1号船舶大厦702室。
主要负责人：徐XX，总经理。
委托诉讼代理人：张X甲，上海格联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张X，上海格联律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：乙保险公司，。
主要负责人：王XX，总经理。
委托诉讼代理人：周X，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张X乙，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海皇建有极物流发展有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：李X，总经理。
委托诉讼代理人：原XX，上海佳通律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人、上海皇建有极物流发展有限公司(以下简称“皇建有极公司”)保险人代位求偿权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甲保险公司的委托诉讼代理人张X甲，被上诉人乙保险公司的委托诉讼代理人周X、张X乙，被上诉人皇建有极公司的委托诉讼代理人原XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甲保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人乙保险公司的一审全部诉请。事实和理由：1.甲保险公司承担保险责任的前提是被保险人皇建有极公司依法需要承担赔偿责任，而本案皇建有极公司对涉案事故免责。皇建有极公司与案外人埃贝赫排气技术(上海)有限公司(以下简称“埃贝赫公司”)之间签订的《上海皇建有极物流发展有限公司客户供应链服务(仅限于国内运输)标准合约》(以下简称“《物流合约》”)第九条，明确约定了车祸导致的损失，皇建有极公司可以免责。该合同经过双方磋商谈判，且《物流合约》第六条关于保险约定条款的目的就是应对如发生车祸等重大事故，皇建有极公司可以免责。埃贝赫公司已经向乙保险公司投保了货运险，对可能出现的货损风险做到了有效防范，并且综合财务以及风险考虑通过免去皇建有极公司出现车祸等重大货损事故的赔偿责任来获取一个较低运费的长期运输合同关系也符合公司利益，因此在《物流合约》中约定车祸免责内容符合契约自由的精神和情理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(四)》第九条规定，乙保险公司对甲保险公司以及皇建有极公司的索赔不应被支持。2.涉案货物损失应以制作成品之费用为定损依据。首先，《物流合约》并非皇建有极公司提供的格式合同。从合同签订情况来看，《物流合约》到期后，双方签订《关于M274运输以及循环围板箱合同补充条款》(以下简称“《补充条款》”)，该条款是埃贝赫公司主动提出。从合同内容看，《物流合约》多处用语表明应为外文翻译而来，作为德资的埃贝赫公司参与了合同的拟定。从格式合同的提供方看来，格式合同的提供方多为合同双方中较为强势的一方，而皇建有极公司作为承运人在实践中是弱势的一方。其次，《物流合约》第五条“关于货物索赔约定”和第九条“乙方的责任和义务”并非普通条款与特别条款的关系，第五条“关于货物索赔约定”是埃贝赫公司向皇建有极公司进行协助保险索赔时的定损依据，而第九条“乙方的责任和义务”明确约定了皇建有极公司赔偿埃贝赫公司损失限于制作成品之费用。第三，埃贝赫公司在事故后专门出具了制作成品费用的成本说明以证明涉案货损单价成本为人民币(以下币种均为人民币)813元，乙保险公司无权超出埃贝赫公司主张而代位求偿。3.对保险赔偿范围认定与事实不符。即便皇建有极公司需承担责任，依据《物流责任险保险单》特别约定第5条“盗抢、抢劫的保单责任认定，必须以警方出具的立案证明及未破解证明为前提”，虽然乙保险公司主张460件货物被哄抢，但并无官方证明文件，应在保险责任范围内扣除该损失。根据公估报告的事故发生照片与货损标书，货物主要是因交通事故引发的火灾导致的损失。涉案物流责任险保单约定：“火灾：每次事故绝对免赔为
10000元或损失金额的20%，以高者为准”，故即便有保险赔偿责任，也应当以20%的免赔额比例计算。综上，一审法院认定事实不清。
乙保险公司辩称，首先，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第一百二十五条的规定，应当首先按照合同所使用的词句进行解释。《物流合约》第九条约定“……对于此项乙方按照合约法之规定予以免责”，其中“合约法”即《合同法》，即皇建有极公司是否能对车祸免责应取决于《合同法》的规定，而《合同法》并无承运人车祸免责的规定，故该条款不适用于本案。且《物流合约》第十条约定了承运人免赔条款，但不包含车祸免责的情形。其次，《物流合约》是皇建有极公司提供的格式合同，有两种以上解释时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。《物流合约》第五条第三款“关于货物索赔约定”系特别约定，当特别约定与一般条款相冲突，应适用特别条款。《合同法》第三百一十一条对承运人的货损赔偿责任也有明确规定。第三，本案中两份公估报告均认定货损的原因是承运司机操作不当导致的单车事故，故甲保险公司提出的盗抢和火灾与本案无关。第四，涉案货物数量共计3240件，其中460件货物在事故中丢失，其余2780件损失严重无商业使用价值。乙保险公司采用公开拍卖的方式出售受损货物，最终以435元单价拍卖成交，该单价高于皇建有极公司预估的单价。其中共有2602件货物有回收价值，其余178件完全没有回收价值，故最终回收价值是1,131,870元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故不同意甲保险公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
皇建有极公司辩称，其与埃贝赫公司签订的《物流合约》系双方真实意思表示且经双方充分协商，并非格式条款。该合同中约定涉案运输货物的产品险种由埃贝赫公司购买，双方缔结合同的其他条款也是在该条款基础上达成的。故不同意甲保险公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
乙保险公司向一审法院起诉请求：1、判令皇建有极公司赔偿乙保险公司货物损失1,895,987.20元以及利息损失(自2017年2月27日起算至判决生效之日止，按照人民币同期银行贷款利率计算)；2.就上述第一项中皇建有极公司的赔偿责任，判令甲保险公司在物流责任险限额内直接向乙保险公司赔偿保险金，超出限额的部分，仍由皇建有极公司承担赔偿责任；3、判令诉讼费由皇建有极公司、甲保险公司负担。
鉴于本案纠纷争议明确，且一审判决书已送达各方当事人，故对于一审判决书中认定的事实和理由，本院不再重复表述。
一审法院判决：一、甲保险公司应于判决生效之日起10日内赔偿乙保险公司损失150万元；二、皇建有极公司应于判决生效之日起10日内赔偿乙保险公司损失395,987.20元；三、驳回乙保险公司其余诉讼请求。一审案件受理费21,863元减半收取10,931.50元，由皇建有极公司、甲保险公司各半负担5,465.75元。
本院二审期间，上诉人甲保险公司提交一份由案外人埃贝赫公司于2018年9月20日出具的《说明》，证明《物流合约》系经双方充分协商后制定，并非格式合同。被上诉人乙保险公司质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。被上诉人皇建有极公司质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、《物流合约》第九条第二款是否为格式条款，其效力如何认定以及被上诉人皇建有极公司能否据此免责；二、涉案货损的定损依据系按照实际货损的采购价格还是制作成品费用计算；三、涉案物流责任险的保险责任范围如何认定。
关于第一个争议焦点，上诉人甲保险公司与被上诉人皇建有极公司均认为，《物流合约》第九条第二款系经合同双方协商确定，合法有效，皇建有极公司可据此免责。被上诉人乙保险公司则认为，该条款系皇建有极公司提供的格式条款，且依据条款内容，无法表明免除皇建有极公司对涉案货损的赔偿责任。本院认为，首先，根据《合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，《物流合约》合同名称中虽有“标准合约”字样，但乙保险公司并未提供证据证明该合同条款系由皇建有极公司为重复使用而预先拟定或单方提供。从《物流合约》的内容、形式来看，多处表达了双方协商之意思，特别是在第十二条言明“本合约未尽事宜，双方可随时协商，并根据协商结果订立补充协议或条款”。结合《补充条款》内容以及双方缔约地位来看，本院有理由认为埃贝赫公司对《物流合约》除缔约与否自由之外，对其条款内容在订立时如有异议则可与皇建有极公司进行协商。据此，难以认定《物流合约》系皇建有极公司提供的格式条款。因此，《物流合约》第九条第二款系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，《合同法》第三百一十一条明确规定了承运人的货损赔偿责任，如双方协议免除承运人的货损赔偿责任，此涉及当事人主要权利放弃、义务免除，需有明确且无歧义的合同条款加以约定。本案中，《物流合约》第九条第二款约定，“在符合法律和本合约条件下的运输，如由于车祸及途中遇车匪路霸抢劫、盗窃，致使货物损失、短少、损害的，乙方(皇建有极公司)应在事故情况通知甲方(埃贝赫公司)，乙方应在事故发生后十五日内提供事故情况详表及有关证明文件给甲方，此项证明档应有事故发生地区的有关部门出具，对于此项乙方按照合约法之规定予以免责。”从该条款字面文义来看，无法明确且无歧义地表明皇建有极公司对涉案车祸导致的货物损失免于承担赔偿责任。因此，皇建有极公司应当对涉案车损承担损害赔偿责任。
关于第二个争议焦点，上诉人甲保险公司与被上诉人皇建有极公司均认为，《物流合约》第九条“乙方的责任和义务”明确约定了皇建有极公司赔偿埃贝赫公司损失限于制作成品之费用。被上诉人乙保险公司则认为，《物流合约》第五条中“关于货物索赔约定”系特别约定，当特别约定与一般条款相冲突，应适用特别条款，故应按照实际货损的采购价格赔偿。本院认为，首先，《物流合约》系由托运人埃贝赫公司与承运人皇建有极公司签订，其第五条第三款关于货物索赔约定为“按照实际货损的采购价格赔偿”，从字面文义来看，应理解为按照托运人埃贝赫公司的采购价格赔偿货损，而被上诉人乙保险公司所主张的价格实际为埃贝赫公司的销售价格，显与合同约定文义不符，上诉人甲保险公司认为此条款适用于埃贝赫公司托运货物系向他人采购的情形，而本案货物系由埃贝赫公司自己生产故不适用该条款的意见，本院予以认可。其次，《物流合约》第九条第一款约定，“乙方应办妥各项产品交接手续，乙方应在合约规定的期限内将货物送至甲方指定地点，并对托运的货物负责安全，保证甲方产品无短缺、无损坏、无污染，如收货方证明有缺损以赔偿式在运费中扣除，乙方应赔偿甲方所有损失(按照合约法之规定，不限于商业价值，仅限于制作成品之费用)。”根据该条款，在发生货损时皇建有极公司对埃贝赫公司的赔偿责任“仅限于制作成品之费用”。依据埃贝赫公司出具的《M274载体外购成本说明》以及各方当事人确认，涉案货物成本价为813元/件。故被上诉人皇建有极公司应向埃贝赫公司赔偿的涉案货损金额为3240件×813元-1,131,870元=1,502,250元。
关于第三个争议焦点，上诉人甲保险公司认为，物流责任险的保险责任范围中应扣除460件遗失货物以及178件未回收货物价值，且应适用火灾免赔比例。被上诉人乙保险公司与被上诉人皇建有极公司均认为，物流责任险的保险责任范围中不应扣除460件遗失货物，178件未回收货物已无回收价值，且应适用其他事故免赔比例。本院认为，首先，根据《合同法》以及《物流合约》第九条第一款之规定，皇建有极公司作为承运人应当承担货损赔偿责任，虽《物流合约》第九条第二款有免责规定但其内容不明确，不能产生免责效力，故皇建有极公司仍应承担本案货损赔偿责任。其次，《物流责任保险条款》第四条规定了非因自然灾害导致运输工具发生碰撞、倾覆等事故，依法应由被保险人承担经济赔偿责任的属于保险人的保险责任范围，结合其它条款规定的内容，本案所涉保险事故属于甲保险公司的保险责任范围。第三，根据《物流责任保险条款附加险条款》“附加盗窃责任保险条款”规定，盗窃责任险项下的盗窃事故发生应经公安部门证明，但本案中仅有公估公司在公估报告中转述皇建有极公司所述被围观村民哄抢，既不符合盗窃的行为特征，也未经公安机关确认，故不适用附加盗窃责任险。第四，《物流责任险保险单》虽有特别约定“任何情况下货物神秘失踪或短少(指货物外包装、运输工具或存放地无明显盗窃痕迹、无明确原因、无确切责任方而发生货物缺少、丢失，包括司机、车辆、货物同时失踪)、货物或承运车辆遭受恶意破坏、实际承运人道德风险、无人看管情况下的存车过夜过程中的损失均不属于保单覆盖范围”，但本案事故亦不符合其规定的保险责任范围排除情形。综上，本案中争议的460件货物损失应当计入保险赔偿范围。关于物流责任险的保险责任范围中是否应扣除178件未回收货物价值，本院认为，乙保险公司对受损的2780件货物进行了公开拍卖，且最终以435元的单价拍卖成交2602件货物，该单价远高于皇建有极公司预估的240元单价，应认为乙保险公司尽到了相应的管理义务。其中的178件货物缺额，考虑到本案所涉《拍卖成交确认书》中货物数量为“约2780件”，并注明“以买受人与委托人在货物储存地共同清点的货物数量为准”，可以认定实际可回收残值应以此计算，更何况即使货物缺失，也应同前述理由属于保险理赔范围，故一审法院将178件货物计入保险理赔范围并无不当。关于本案应适用的免赔比例问题，根据《物流责任险保险单》第十一条第一款，“火灾：每次事故绝对免赔为
10,000.00或损失金额的20%，以高者为准……其他事故：每次事故绝对免赔为
10,000.00或损失金额的10%，以高者为准。”本案系因驾驶员操作不当造成翻车车辆起火导致的货物损失，应按照其他事故确定免赔额。据此，本案保险赔偿金额为：货损1,502,250元×赔付比例93.86%-货损1,502,250元×免赔率10%=1,259,786.85元。
综上所述，涉案《物流合约》不是被上诉人皇建有极公司提供的格式条款，其第九条第二款不能明确而无歧义的表明皇建有极公司对涉案货损免责。涉案货损的定损依据应按照制作成品之费用计算，并按照其他事故确定免赔额。上诉人甲保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初869号民事判决；
二、上诉人甲保险公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人乙保险公司损失人民币1,259,786.85元；
三、被上诉人上海皇建有极物流发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人乙保险公司损失人民币242,463.15元；
四、驳回被上诉人乙保险公司其余诉讼请求。
如未能在本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币21,863元，减半收取计人民币10,931.50元，由上诉人甲保险公司负担人民币4,330元，被上诉人上海皇建有极物流发展有限公司负担人民币4,330元，由被上诉人乙保险公司负担人民币2,271.5元。二审案件受理费人民币18,300元，由上诉人甲保险公司负担人民币15,370元，由被上诉人乙保险公司负担人民币2,930元。
本判决为终审判决。
审判长　　竺常贇
审判员　　周　菁
审判员　　周　欣
二〇一九年一月三十一日
书记员　　浦玮汶