（2019）湘31民终279号 城市公交运输合同纠纷 二审 民事 湘西土家族苗族自治州中级人民法院 2019-04-18

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地永顺县。
负责人：王X，该公司经理。
委托诉讼代理人：周XX，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢XX，女，汉族，住湖南省永顺县。
委托诉讼代理人：陈XX，永顺县新源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：永顺县顺安城市公共汽车有限责任公司，住所地湖南省永顺县。
法定代表人：张XX，该公司经理。
上诉人某保险公司因与被上诉人谢XX、永顺县顺安城市公共汽车有限公司城市公交运输合同纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2018）湘3127民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，采用询问方式进行了审理。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人周XX，被上诉人谢XX的委托诉讼代理人陈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：一、将本案发回重审；二、上诉人不承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审程序严重违法，本案一审中第二次开庭期间，原告当庭将侵权之诉变更为旅客运输合同之诉，依据《证据规定》第34条第三款的规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出，该变更诉讼请求超过了法律规定的期限应当驳回，一审法院认为没有超过期限支持了原告的变更申请，程序违法；二、上诉人作为旅客运输合同纠纷的被告主体不适格，旅客运输合同的合同方为乘客和承运人，保险公司不是旅客运输合同的合同相对人，一审判决突破合同相对性审理保险责任，违反了合同相对性的法律规定；三、在依据侵权之诉中，没有证明被保险人应承担责任的证据，在旅客运输合同纠纷中，上诉人不是合同当事人，不享有任何权利，也不应承担任何义务；四、保险人不应当承担本案的诉讼费和鉴定费。
被上诉人谢XX答辩称，1、原审判决合法，没有违反程序，请求二审法院驳回；2、上诉人要求发回重审的理由不成立，不是变更诉讼请求，精神抚慰金问题是法院要求明确诉讼请求；3、诉讼费应该由保险公司承担；4、证据问题，永顺县做管道改造路面不平整，造成车辆颠簸，也是司机自己发现谢XX受伤送到医院去的；5、免票问题，虽然谢XX是免票，也应对承担相应责任。
被上诉人永顺县顺安城市公共汽车有限公司未进行答辩。
被上诉人谢XX向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告永顺县顺安城市公共汽车有限责任公司给原告赔偿治疗费、护理费、生活费、营养费、交通食宿费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币93000元；2、被告某保险公司在保险责任范围内对上列费用承担赔偿责任；3、由两被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年7月19日，在永顺县灵溪镇后坝（地名）处，原告谢XX乘坐被告顺安公司车牌号为湘Ｕ×××××号车回二中附近的家中，由于当时永顺县城正在搞地下管道施工，当车行驶至茶之林（店名）路段时，因路面不平，该公交车产生颠簸，造成原告胸腰受伤当时不能动弹，司机将原告谢XX送往永顺县人民医院治疗，尔后因原告谢XX伤势严重被送往州医院动手术治疗，在州医院进行治疗期间，原告之子彭仲秋向被告顺安公司借款50000元用于给原告治伤，原告谢XX在州医院住院14天，用去医疗费36671.27元，门诊费1547元，剩余11781.73元未归还，原告谢XX手术后回到永顺县人民医院康复治疗，在永顺县人民医院住院先后治疗共计50天，用去医疗费用20204.9元，门诊费2460元。原告谢XX先后经永顺县人民医院和湘西州人民医院检查确诊为T7胸椎压缩性骨折，原告的伤经法医评定为10级伤残，鉴定费为1600元。被告顺安公司在被告永顺财保公司投保了道路客运承运人责任保险，每人责任限额800000元，保险期间从2017年6月30日起至2018年6月29日止。案发后双方协商未果，原告诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点如下：1、本案的法律关系如何确定；2、永顺财保公司是否应列为本案的被告；3、法律责任如何承担；4、经济损失如何认定。关于焦点一，原告在庭审中明确要求按城市公交运输合同纠纷处理，被告顺安公司无异议，被告永顺财保公司认为原告未在合理期限内变更诉讼请求，应当按机动车交通事故责任纠纷处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的有关规定，在案件受理后，法庭辨论结束前，原告可以变更诉讼请求，故本案应按城市公交运输合同审理。关于焦点二，原告认为被告顺安公司在永顺财保公司投了保险，顺安公司造成原告的经济损失应当由永顺财保公司赔偿，所以永顺财保公司应当为被告；被告顺安公司认为自己买了保险，原告的损失应由永顺财保公司承担，永顺财保公司应当为被告；被告永顺财保公司认为按照合同之诉，根据合同的相对性，永顺财保公司不应列为本案被告，按照道路客运承运人责任保险条款第三条“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿”的规定，被告顺安公司造成原告的经济损失应当由永顺财保公司在保险限额的范围内赔偿，故永顺财保公司可以列为本案的被告。关于焦点三，原告认为被告顺安公司应当承担违约赔偿责任，被告永顺财保公司在保险限额范围内承担赔偿责任，被告顺安公司认为顺安公司购买了保险，原告的经济损失应当由被告永顺财保公司赔偿，被告永顺财保公司认为，原告没有提供证据证实被告顺安公司的车车速过快，道路不平、车辆颠簸致原告受伤致残，被告顺安公司没有过错，原告受伤是意外事件，二被告不应承担民事责任。经查，原告是按规定享受免费乘车的旅客，原告上车后即与承运人被告顺安公司成立了城市公交运输合同关系，被告顺安公司作为承运人具有将旅客安全运送到目的地的义务，但在运输过程中，由于道路不平，车辆颠簸导致原告受伤致残，被告顺安公司违约，应当承担违约赔偿责任。被告永顺财保公司认为原告存在过错，但没有提供确实、充分的证据证实，不予支持；被告顺安公司投保了道路客运承运人责任保险，被告永顺财保公司应当在保险限额的范围内赔偿，不足部分由被告顺安公司赔偿。关于焦点四，原告的经济损失认定如下：1、护理费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的护理期90日，故认定按120元／日计算，护理费为10800元（90×120=10800元）；2、营养费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的营养期90日，按50元／日计算，营养费为4500元；3、住院伙食补助费。原告住院64日，按100元／日计算，住院伙食补助费为6400元；4、伤残赔偿金。原告户籍在农村，但在县城生活多年，且生活的主要来源于城镇，故按城镇居民人均可支配收入计算，即33948×10×10％=33948元。5、鉴定费1600元。6、交通费，原告提供的2400元票据存在瑕疵，但考虑原告的伤情及去吉首治疗需要交通费，故酌情补偿交通费1000元。7、摊位费6400元因与本案无关联不予支持，误工费因原告已年满70周岁无劳动能力不予支持、被扶养人生活费因无被抚养人不予支持，精神抚慰金因本案为合同之诉不予支持。以上合计原告的经济损失为58248元，由被告顺安公司赔偿，但因被告顺安公司投保了道路客运承运人责任保险，故由被告永顺财保公司赔付；同时原告的医疗费用60882.17元由被告顺安公司已垫付，故由被告永顺财保公司给被告顺安公司赔偿医疗费60882.17元，同时，原告尚欠被告顺安公司11781.73元应当返还，被告顺安公司要求返还11622.73元予以准许。判决：一、被告某保险公司于本判决生效后十日内一次性给原告赔偿护理费、伤残赔偿金等各项经济损失58248元；并给被告永顺县顺安城市公共汽车有限责任赔偿垫付的医疗费用60882.17元；二、原告谢XX于本判决生效后十日内一次性返还给被告永顺县顺安城市公共汽车有限责任公司的借款11622.73元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2125元，由被告永顺县顺安城市公共汽车有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一、一审程序是否违法；二、上诉人作为运输合同纠纷的被告主体是否适格；三、上诉人是否应承担保险责任；四、上诉人是否应当承担本案鉴定费。
对于第一个争议焦点，一审程序是否违法的问题。上诉人某保险公司认为被上诉人谢XX在一审第二次开庭过程中，当庭将侵权之诉变更为旅客运输合同之诉，一审予以准许是程序违法。经查，被上诉人谢XX在一审起诉立案时，本案案由被定为机动车交通事故责任纠纷，2018年6月28日本案在一审中第一次开庭，后一审依法变更了合议庭组成人员，在2018年11月16日一审第二次开庭，被上诉人谢XX在陈述诉讼请求和理由的法庭调查环节中，当庭变更诉讼请求，确认本案为城市公交运输合同纠纷。被上诉人谢XX作为原审原告，对自己的诉讼请求有变更的权利，一审判决予以准许并无不当。
对于第二个争议焦点，上诉人作为运输合同纠纷的被告主体是否适格，是否应承担保险责任的问题。本案已确认为城市公交运输合同纠纷，上诉人不是合同相对方，不应作为被告参与到本案诉讼中，但上诉人作为承运人责任保险合同的保险人，本案的处理结果直接对其产生影响，上诉人应作为第三人参与诉讼，并承担相应责任，一审判决对上诉人的身份表述有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，上诉人以此为由要求将本案发回重审不予支持。
对于第三个争议焦点，上诉人是否应承担保险责任的问题。被上诉人谢XX系被上诉人永顺县顺安城市公共汽车有限责任公司所运营的公交车上的乘客，在其乘车期间，因车辆颠簸而导致胸腰受伤，对此，上诉人并未提交证据证明是被上诉人谢XX自身的过错导致伤残后果，即应认定被上诉人永顺县顺安城市公共汽车有限责任公司违反运输合同约定，未能保障乘客在乘车过程中的安全，应承担相应违约责任。而上诉人作为被上诉人永顺县顺安城市公共汽车有限责任公司所投保的承运人责任保险合同的保险人，依据该保险合同条款中第三条的约定“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”，应由上诉人承担相应保险责任。
对于第四个争议焦点，上诉人是否应当承担本案的鉴定费的问题。依据第四条约定“保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用（以下简称法律费用），保险人按照本保险合同约定也负责赔偿”，且该合同条款的责任免除条款中也未约定对鉴定费用不予赔偿，故一审判决认定上诉人承担鉴定费用并无不当。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2125元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长　陈功建
审 判 员　黄振强
审 判 员　彭四海
二〇一九年四月十八日
法官助理　贵黎莹
书 记 员　禹玉琳