（2016）黑09民终293号 公路旅客运输合同纠纷 二审 民事 七台河市中级人民法院 2016-09-26

上诉人（原审被告）：某保险公司。
负责人：单XX，男，总经理。
委托诉讼代理人：刘XX，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张X乙，男，律师。
被上诉人（原审原告）：张X甲，女。
委托诉讼代理人：王X甲，男，律师。
被上诉人（原审被告）：朱XX，男。
委托诉讼代理人：王X乙，男，法律工作者。
上诉人因与被上诉人张X甲、朱XX公路旅客运输合同纠纷一案，不服新兴区人民法院（2016）黑0902民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人刘XX、张X乙，被上诉人张X甲的委托诉讼代理人王X甲，被上诉人朱XX及其委托诉讼代理人王X乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿金59,734.77元，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决伤残赔偿金据以依据的司法鉴定意见书适用法律错误，七台河市司法警官医院依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定张X甲为十级伤残，而张X甲系因交通事故受伤，根据《交通事故受伤人员伤残评定标准》，张X甲不构成伤残，因此一审判决赔付的伤残赔偿金45,218.00元，上诉人不应当承担。事故发生时，张X甲17周岁，系未成年人，其没有提供劳动合同、工资收入等证明，不存在误工损失，上诉人不应当承担误工费赔付11,010元。依据道路客运承运人责任保险合同的特别约定，每人责任限额为40万元，每次事故绝对免赔率为损失金额的10%或者每次事故绝对免赔额为350.00元，两者以高者为准。一审法院认定张X甲的人身损失扣除上述误工费和伤残赔偿金为12,477.73元，应当按照合同约定扣除损失金额10%的免赔额，上诉人不应承担赔偿金为1,247.77元。上诉人不应承担本案鉴定费1,500.00元、诉讼费759.00元。综上，上诉人不应承担理赔款金额为59,734.77元。
被上诉人张X甲答辩称，一审开庭时，被答辩人未提出伤残等级异议，且答辩人起诉的是旅客运输合同纠纷，不是机动车交通事故责任纠纷，被答辩人主张按交通事故受伤人员标准评定伤残等级无法律依据。答辩人十七岁已不读书，系打工人员，无固定工作，因此无合同与工资证明，被答辩人主张不赔偿误工费无事实依据。被答辩人的免赔率10%是格式条款，对答辩人不生效，在签订合同之时没有对投保人履行告知和说明义务，是无效条款。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费应由保险人承担。本案不是侵权法律关系，与有无过错无关，被答辩人是按照保险合同条款约定承担保险责任，而诉讼费用承担是依据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定所作出的判决，被答辩人承担诉讼费759.00元是合法的，败诉一方承担诉讼费是最高人民法院明确规定的。综上，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人朱XX答辩称，侵权责任和违约责任是民事体系中两大组成部分，在特定情况下二者发生竞合，受害方有权选择其中之一。上诉人主张的免赔额条款无事实和法律依据，上诉人与被上诉人在签订合同时未将免责和免赔事由向被保险人解释，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责和免赔额条款不发生效力。本案的鉴定是合法的，鉴定是每起人身伤害事故的必经程序，否则上诉人与被上诉人及人民法院无法知道损害的结果，因保险公司不及时履行理赔义务导致本案发生，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，诉讼费应由保险公司承担。其他意见与张X甲的答辩意见一致。
张X甲向一审法院起诉请求：医药费6,584.29元、误工费11,010.00元（3,670.00元/月X3个月）、护理费5,137.86元（122.33元/天X42天）、伙食补助费630元（15.00元/天X42天）、交通费126.00元（3.00元/天X42天）、残疾赔偿金45,218.00元（22,609.00元/年X20年X10%）、鉴定费1,500.00元，合计70,206.15元。诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月25日21时许,柯彦军驾驶黑KXXX19号牌小型轿车,沿新兴区北山环城公路由东向西直行行驶,当车驶至六号大道交通信号灯处，闯红灯行驶时,与朱XX驾驶的从六号大道驶入北山环城公路实施左转弯的黑KXXX85号牌小型普通客车相撞,造成乘车人张X甲受伤、双方车辆受损的道路交通事故。七台河市公安局交警支队道路交通事故认定，张X甲及朱XX此次事故无责任、柯彦军应承担事故的全部责任。事故发生后，张X甲被送往七台河市中医医院救治，住院42天出院，经诊断为头外伤，共花去医药费6,584.29元。经鉴定，张X甲损伤构成10级伤残、医疗终结期为伤后3个月。张X甲花费鉴定费1,500.00元。朱XX驾驶肇事车辆在某保险公司投保了道路客运承运人责任保险，保险限额为每座40万元。
一审法院认为，张X甲与朱XX之间形成客运合同关系，该合同不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。做为承运人的朱XX负有在约定期间或合理期间内将旅客张X甲安全运送到约定地点的法定义务。朱XX未将旅客张X甲安全运送至约定地点，应承担违约责任，其对运输过程中造成张X甲的伤害应承担损害赔偿责任。某保险公司承保了朱XX驾驶的肇事车辆客运承运人责任保险，该肇事车辆在保险期间内肇事。本案中，张X甲同时起诉某保险公司，故其应在保险限额内承担赔偿责任。张X甲合理的诉讼请求，予以支持；不合理的诉讼请求，予以调整。确定张X甲各项损失如下：医药费6,584.29元、误工费11,010.00元（3,670.00元/月X3个月）、护理费5,137.44元（122.32元/天X42天）、伙食补助费630元（15.00元/天X42天）、交通费126.00元（3.00元/天X42天）、残疾赔偿金45,218.00元（22,609.00元/年X20年X10%），合计68,705.73元。某保险公司在保险限额内全部赔偿张X甲，故朱XX不再履行赔偿义务。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条（七）项；《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条；《中华人民共和国保险法》第十条的规定，判决：一、被告某保险公司赔偿原告张X甲医药费6,584.29元、误工费11,010.00元（3,670.00元/月X3个月）、护理费5,137.44元（122.32元/天X42天）、伙食补助费630.00元（15.00元/天X42天）、交通费126.00元（3.00元/天X42天）、残疾赔偿金45,218.00元（22,609.00元/年X20年X10%），合计68,705.73元。二、被告朱XX不再履行赔偿义务。上款于本判决生效后十日内履行。本案鉴定费1,500.00元，由被告某保险公司承担。本案诉讼费1,518.00元,减半收取759.00元,由被告某保险公司承担。
二审中，上诉人某保险公司向法院提供“安邦财产保险股份有限公司道路客运承运人保险条款”复印件一份，其来源为某保险公司官网，用以证明上诉人对免责条款和不计免赔条款进行了充分提示。
被上诉人张X甲的质证意见，对该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，该合同条款未交付给投保人，无投保人签字。免责条款未向投保人提示、说明和解释。该合同虽然在官网能查到，但上诉人未将保单和保险合同一并交付投保，因此，对投保人不发生法律效力。
被上诉人朱XX的质证意见，对该份证据的真实性无异议，但该条款未给朱XX，且其与最高院研究室的相关说明相抵触，上诉人未向投保人解释该条款，因此不发生法律效力。在官网能查到，亦不能说明朱XX知晓其真实含义和后果。
本院经审理，对原审判决查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案为公路旅客运输合同纠纷，争议焦点为被上诉人张X甲的伤残等级鉴定标准适用是否有误、张X甲能否享受误工费、上诉人某保险公司应否免除对张X甲损失10%的理赔责任，及鉴定费、诉讼费由谁承担的问题。
关于上诉人某保险公司主张被上诉人张X甲的伤残等级鉴定适用标准的问题。因张X甲的司法鉴定意见书系一审法院委托黑龙江省七台河市警官医院司法鉴定所所作，该鉴定机构具备鉴定资质，且本案中不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定可申请重新鉴定的情形，故张X甲的伤残鉴定标准适用未有不当，上诉人的该项主张本院不予支持。
关于被上诉人张X甲能否享受误工费的问题。事故发生时，张X甲未满十八周岁，但已满十六周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，因此其可以以自己的劳动获得收入。因张X甲在该事故中受伤，医疗终结期内无法从事劳动工作，有误工损失存在，故一审判决支持张X甲的误工费未有不当，应予维持。
关于上诉人某保险公司应否免除对被上诉人张X甲损失10%的理赔责任的问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案争议的保险条款系由某保险公司一方提供的免除己方责任的格式条款，作为格式条款的一方，在与投保人订立保险合同前，应当遵循诚实信用、公平原则，对相关格式化免责条款向投保人明确说明。某保险公司抗辩的保险单上以黑体字标明免责条款并不足以证明其已就免责条款尽到明确说明义务，故该条款不产生效力，上诉人主张对张X甲损失10%免赔的请求，本院依法不予支持。
关于鉴定费、诉讼费由谁承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理的费用除合同另有约定外，由保险公司承担。”因上诉人某保险公司在一、二审期间均未举证证明其与被上诉人朱XX关于上述费用的承担另有约定，故一审法院判决某保险公司承担鉴定费符合法律规定，未有不当。根据《国务院关于人民法院诉讼费收费办法》之规定及当事人责任承担的情况，一审法院确定由某保险公司承担诉讼费，亦未有不当。故对上诉人某保险公司主张不承担鉴定费、诉讼费的请求，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1,518.00元，由上诉人某保险公司承担。
本判决为终审判决。
审判长徐中华
代理审判员解涵
代理审判员李金弟
二〇一六年九月二十六日
书记员焉庆玲