（2016）陕06民终1155号 保险纠纷 二审 民事 延安市中级人民法院 2016-11-07

上诉人（原审原告）张X，女，汉族。
委托代理人李永军，陕西嘉岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西世华人力资源管理有限公司延安分公司（以下简称世华公司）。
法定代表人姜奇霖，该公司经理。
委托代理人白喜堂，男，汉族。
被上诉人（原审被告）。
负责人刘小平，该公司总经理。
委托代理人王思行，男，汉族。
上诉人张X因劳动争议一案，不服延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张X及其委托代理人李永军、被上诉人陕西世华人力资源管理有限公司延安分公司的委托代理人白喜堂、被上诉人某保险公司的委托代理人王思行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月1日，原告经延安市劳动服务处派遣到被告某保险公司工作。3013年5月1日开始，原告经被告世华公司派遣到被告某保险公司工作，被告世华公司未与原告签订劳动合同。2014年7月31日，被告某保险公司因原告不服从公司管理，影响到公司整体理赔案件处理进度，将原告退回被告世华公司，并建议被告世华公司解除劳动合同。之后，原告再未子在被告某保险公司工作。2014年11月6日，被告世华公司邮寄给原告“解除（终止）劳动合同通知”，通知原告解除劳动合同的日期为2014年7月31日。原告与二被告发生劳动争议，向延安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月9日，延安市劳动争议仲裁委员会做出延劳仲案字【2014】241号裁决书，裁决：1、由二被申请人与申请人共同到当地养老、失业保险经办机构按规定为申请人办理养老、失业保险参保手续，并补缴申请人在被申请人单位工作期间（2011年3月至2014年7月）各自应承担的失业保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构计算核定数据为准（已缴纳部分不再重复缴纳）；2、被申请人世华公司支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资19695.4元；3、驳回申请人其他申请请求。原告不服该裁决第三项，故成诉。另查明，原告2014年7月工资2961.45元未领取。2014年7月底前十二给月平均工资为2300.65元。
原审法院认为，根据《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的，原告因违反被告某保险公司的规章制度，故不符合支付经济赔偿金的情形，因此原告要求二被告支付9个月的经济赔偿金49595.94元的诉讼请求，本院不予支持。原告提供的证据不能证明其具体的加班时间，故该请求本院不予支持。被告世华公司于2014年11月6日向原告邮寄送达了“解除（终止）劳动合同通知”，故原告与被告世华公司解除劳动合同的时间应为2014年11月6日，因此被告世华公司应向原告支付2014年7月1日至2014年11月6日期间的工资10323.53元（2961.45元+2300.65元×3个月+2300.65元÷30天×6）。原告要求被告某保险公司支付佣金不属于劳动争议的受案范围，故该请求本院不予支持。被告某保险公司在遭受自然灾害后整体扣发全公司职工的奖金每人2000元，属于用人单位的内部管理，故该费用不应予以支付。原告要求被告某保险公司支付2012年1月至2014年5月期间的工资差额每月1000元的请求，于法无据，故本院不予支持。鉴定费用应由被告世华公司负担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款、第82条之规定，判决：一、由被告陕西世华人力资源管理有限公司延安分公司在本判决生效后10日内向原告支付拖欠工资10323.53元，鉴定费1200元。二、驳回原告张X其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2806元，原告已预交，由原告负担2400元，由被告陕西世华人力资源管理有限公司延安分公司负担406元。
上诉人诉称
宣判后，张X不服，提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是：一、上诉人在保险公司工作期间经常被安排加班，但从来没有得到加班工资或者安排补休的权利，故2014年7月25日上诉人拒绝加班是因为被上诉人未按劳动法的规定支付加班工资或安排补休，被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，应依法向上诉人支付经济补偿金。二、上诉人已经提交了工作日记表等证据，足以证明上诉人工作期间加班的事实和具体加班时间的事实，且被上诉人保险公司对上诉人的加班事实也是认可的，故应当向上诉人支付加班工资。三、被上诉人无正当理由克扣或者无故拖欠上诉人的工资，明显违反了相关法律规定，一审以属于被上诉人内部管理为由，未支持上诉人主张的1500元佣金、因大灾扣发的2000元工资及2012年1月至2014年5月期间应补发的工资29000元属适用法律错误，应依法予以改判。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人当庭陈述、文件等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，合法的劳动关系受法律保护，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人张X被被上诉人世华公司派遣到被上诉人某保险公司工作，虽然张X对与世华公司之间形成劳动关系的事实不予认可，但该公司给其缴纳社保金，且工资也是由该公司直接向其支付，故应当认定上诉人与世华公司之间形成劳动关系，某保险公司只是用工单位，依法不应承担用人单位的责任。上诉人虽然于2014年7月25日未按照用工单位要求进行加班，但该行为是否就属于严重违反单位规章制度的行为是本案的核心问题。现被上诉人世华公司并不能提供证据证明张X严重违反了其公司的规章制度，即使按照某保险公司提供的其公司制定的《劳务派遣及其他用工人员退出管理办法》进行判断，虽然张X存有不服从公司管理及工作分配的情形，但上述办法中也规定了只有在劳动者连续旷工超过5天的情形下，才可将劳动者退回劳务派遣公司并由劳务派遣公司解除劳动关系，故综合上诉人的行为及被上诉人制定的规章制度，不宜认定张X的行为属于严重违反单位规章制度的情形，被上诉人世华公司以此解除与上诉人的劳动关系属违法解除劳动关系，现张X也不再要求履行合同，故被上诉人世华公司应当依法向上诉人支付经济补偿金。据上分析，由于上诉人是与被上诉人世华公司之间形成劳动关系，但张X于2011年3月1日就与延安市劳动服务处劳务派遣中心签订了合同，被上诉人某保险公司也认可张X此时起在其单位开始工作。据此，虽然之后张X又与被上诉人世华公司形成劳动关系，但根据法律规定，张X的工作场所及工作岗位未发生变化，仅是用人单位从延安市劳动服务处劳务派遣中心变更为被上诉人世华公司，该原因也并非因张X的原因造成，故其与延安市劳动服务处劳务派遣中心签订合同后工作的时间，应当计入与世华公司形成劳动关系工作年限之中，即张X的工作起始时间应以2011年3月1日起确定，截止世华公司向张X送达解除劳动关系通知之时，即2014年11月6日，共计三年又八个月五天，故世华公司应当按照四个月工资标准向张X支付经济补偿金9202.6元（2300.65元/月×4个月）。张X主张按照工作9年的标准向其支付经济补偿金的主张，但因其于2011年3月1日之前属于在人保志丹支公司及宝塔支公司工作，其也认可期间的工资由该相关单位具体发放，故其2011年3月1日之前的工作时间不能计算在与世华公司形成劳动关系后的工作时间之内。上诉人主张被上诉人应给其支付加班工资，但其未提供充分证据证实其存有加班事实以及具体的加班时间，故对其该诉请本院依法不予支持。至于上诉人主张的1500元佣金，即使该事实存在也应属上诉人与提供佣金的单位之间的约定报酬范畴，不属于上诉人与用人单位世华公司劳动关系调整的范畴，故本案不予审查，上诉人可另行主张权利。关于上诉人主张的2013年大灾期间扣发其4个月共计2000元的工资，由于其工资并不是固定不变的工资，每月发放的工资也是根据单位的业绩确定的，现上诉人认可在上述期间也获得了工资，而其又不能举证证明大灾期间其应得工资，故主张该扣发工资缺乏依据。至于上诉人主张的2012年1月至2014年5月期间应补发的工资29000元，同样由于其不能举证证明应当获得的工资数额，故对其该诉请应依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初字47号民事判决第一项；
二、撤销延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初字47号民事判决第二项；
三、被上诉人陕西世华人力资源管理有限公司延安分公司于本判决生效后十日内支付上诉人张X经济补偿金9202.6元；
四、驳回上诉人张X的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2806元，二审案件受理费2572元，由上诉人张X承担2378元，被上诉人陕西世华人力资源管理有限公司延安分公司承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长牛锐
审判员齐进飞
代理审判员李委玲
二〇一六年十一月七日
书记员路艳