（2016）渝02民终2291号 保险纠纷 二审 民事 重庆市第二中级人民法院 2016-11-16

上诉人(原审被告)：某保险公司，住所重庆市万州区，统一社会信用代码91500101056461XXXX。
负责人：黄XX，经理。
被上诉人（原审原告）：陈XX，男，汉族，住重庆市万州区。
上诉人某保险公司因与被上诉人陈XX劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、上诉人在制定涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，均经过法定程序，且相关合同的约定及制度的执行均与劳动者沟通后达成一致意见，同时通过会议培训等方式向劳动者公示。劳动合同中关于最低保费收入任务的约定，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定；2、上诉人定期或不定期对销售人员进行培训，且因保险销售从业人员岗位的特殊性，被上诉人不具备保险公司内勤工作的必要条件，故一审认定上诉人在被上诉人不能胜任本职工作时未对其进行培训或转岗错误；3、上诉人于2015年5月提前30日向上诉人运营负责人发出了预警通知书，2015年6月30日作出的解除劳动合同的决定合法合理，不存在违法解除劳动关系的情形；4、因保险销售从业人员工资收入及组成的特殊性，被上诉人提供的证据不能证明其离职前十二个月的平均工资为6722.5元。根据被上诉人工资表及社保缴纳基数，足以证明被上诉人在解除劳动关系前12个月的平均工资为2000元。
被上诉人辩称，上诉人未对被上诉人进行培训或转岗；查明的事实表明，上诉人未提前30日向被上诉人送达预警通知书；上诉人提供的工资表及社保缴纳基数不能客观反映被上诉人离职前十二个月的平均工资标准，一审以被上诉人提供的银行明细和工资条计算平均工资具有客观性。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告陈XX向一审法院起诉请求：某保险公司支付陈XX因违法解除劳动关系的赔偿金52113.38元。
一审法院认定事实：2011年7月20日，陈XX与信达财产保险股份有限公司重庆分公司签订了劳动合同，约定合同期限为2011年7月20日起至2012年7月19日止。2012年7月16日，双方再次签订一份劳动合同，约定合同期限为2012年7月20日起至2014年7月19日止，工作岗位均系销售工作，2014年7月20日，双方当事人签订无固定期限劳动合同。陈XX从2011年7月20日入职，工作地点一直在信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司。在签订合同的同时双方当事人签订了销售人员保费任务责任书，约定了考核期限与保费任务，以及未完成该考核目标，信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司有权与陈XX解除劳动合同。2015年6月30日，信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司向陈XX出具了解除劳动合同通知书，因陈XX2015年半年考核最低保费未达标，根据管理细则及预警通知书的约定，自2015年6月30日起解除双方当事人的劳动合同。陈XX于2015年7月3日收到该通知书。
陈XX向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司支付违法解除劳动合同赔偿金52112元。该委于2015年11月20日作出裁决：驳回陈XX的仲裁请求。陈XX不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。陈XX在与信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司解除劳动关系的前12个月的平均工资为6116元。
一审法院认为，首先，双方对劳动合同解除的事实没有异议。2015年6月30日信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司向陈XX出具了解除劳动关系通知书，可证明信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司在2015年6月30日单方解除了劳动合同。用人单位单方解除劳动合同必须按照《劳动合同法》第三十九条的规定依法予以解除。信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司诉称陈XX在2015年的半年考核业绩不达标，公司依据双方的合同约定，以及销售员工管理细则解除了与陈XX的劳动合同。其实质为劳动者不能胜任本职工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日前通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。即使陈XX半年考核不达标，也应该视为没有工作能力胜任该工作岗位，信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司应该安排陈XX进行相应的培训或者转岗，但是信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司也没有举证证明为陈XX安排过培训或者转岗。信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司辩称提前三十日向陈XX送达了预警通知书，经庭审查明，信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司向陈XX送达的预警通知书未提前三十日送达给陈XX本人，故信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司的抗辩主张不予采纳。信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司单方解除与陈XX的劳动合同系违法解除。
《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈XX于2011年7月20日至2014年7月19日与信达财产保险股份有限公司重庆分公司签订劳动合同，2014年7月20日与某保险公司签订无固定期限劳动合同。陈XX从2011年起一直在某保险公司工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的，人民法院应予以支持。劳动者仍在原单位工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位。信达财产保险股份有限公司重庆分公司与信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司系关联公司，且信达财产保险股份有限公司重庆分公司与陈XX解除劳动关系时，未向陈XX支付经济补偿金或赔偿金，故陈XX的工作年限应连续计算。
计算经济补偿金的基数是陈XX离职前十二个月的平均工资。工资组成应该是陈XX应该发放的工资扣除个人所得税之前的数额，加上个人缴纳的社会保险的总额。通过庭审举证质证，认定陈XX离职前十二个月平均工资为6722.5元。信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司抗辩称陈XX的工资组成有业务返点和展开业务的费用，但未举证证明其主张，故不予采信。综上信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司应支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金为53780元（6722.5元/月×4个月×2倍）。陈XX主张其经济赔偿金52113.38元，视为对自己权利的放弃，故按照52113.38元予以确定信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司应该支付给陈XX的经济赔偿金。判决：由某保险公司在判决生效后，立即支付陈XX违法解除劳动合同的赔偿金52113.38元。案件受理费10元，由信达财产保险有限公司重庆分公司万州支公司负担。
双方当事人二审中对被上诉人离职前十二个月平均工资的数额有争议，本院认定如下：工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。上诉人主张保险销售从业人员工资收入及组成具有特殊性，但未提供充分证据证明，本院根据双方当事人在一审中举示的相关证据，认定被上诉人在离职前十二个月平均工资为6722.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本案争议焦点为：上诉人是否违法解除与被上诉人之间的劳动合同。
本院认为，首先，2015年6月30日，上诉人以被上诉人2015年半年考核期最低保费未达标为由，向被上诉人出具解除劳动合同通知书，单方解除了与被上诉人之间的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定了用人单位可以解除劳动合同的各种情形，但并未将劳动者考核未达标列入。可见，被上诉人考核未达标并非上诉人可以单方解除劳动合同的法定理由。其次，即使将被上诉人考核未达标视为不能胜任本职工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，在被上诉人经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，上诉人在提前三十日以书面形式通知被上诉人本人或者额外支付被上诉人一个月工资后，才可以解除劳动合同，但上诉人未举证证明其为被上诉人安排过培训或者转岗。故上诉人系违法解除与被上诉人之间的劳动合同。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长姜长城
代理审判员毋向娟
代理审判员蒋乾巽
二〇一六年十一月十六日
书记员章立立