(2016)黔01民终4222号 旅游合同纠纷 二审 民事 贵阳市中级人民法院 2016-11-24

上诉人（原审被告）：甲保险公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。
负责人：张XX。
委托诉讼代理人：刘X，贵州心典律师事务所律师，执业证号：15201201110139270。
委托代理人：金X，贵州心典律师事务所律师，执业证号：1520120151121273。
被上诉人（原审原告）：赵XX，女，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：董X，贵州腾辉律师事务所律师，执业证号：15201200210184086。
委托诉讼代理人：颜X，贵州腾辉律师事务所律师，执业证号：520102199103164624。
被上诉人（原审被告）：贵州海外国际旅游有限公司，住所地贵州省贵阳市。
法定代表人：杨XX。
委托诉讼代理人：陈XX，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201210840271。
被上诉人（原审被告）：乙保险公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。
负责人：林X。
上诉人因与被上诉人赵XX、贵州海外国际旅游有限公司（以下简称海外国际旅游公司）、旅游合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甲保险公司委托诉讼代理人金X，被上诉人赵XX及其委托诉讼代理人董X、颜X、贵州海外国际旅游有限公司委托诉讼代理人陈XX到庭参加诉讼。被上诉人乙保险公司经合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人甲保险公司上诉请求：1、依法改判一审判决中的68562.58元不由平安财产保险股份有限公司贵州分公司承担。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。一审在未查明保险合同约定的赔偿范围及赔偿方式的情况下，判决明显超过了保险合同约定的赔偿范围，判决上诉人承担赔偿责任，违反了合同约定。同时，从鉴定意见来看，一审认定的护理期明显错误，鉴定意见里的150天护理期是从人体损伤后开始计算，包含了71天的住院时间，而不是出院后的才开始计算。
被上诉人赵XX辩称，1、关于68562.58元的赔偿款，其认为上诉人与海外国际旅游公司签订了意外伤害保险合同，保险范围是意外受伤，而其是意外受伤，应该属于保险赔偿范围，一审认定赔偿金额没有超出预定的限额30万元。同时，上诉人与海外国际旅游公司关于赔偿项目的内部约定不能约束受害者赵XX；2、关于伤残鉴定，首先，本案伤残鉴定适用鉴定规定是法医学临床鉴定规范适用人身伤残的标准，其的伤残鉴定是合法的；其次，上诉人一审提出异议，但没有申请重新鉴定，在二审中又对鉴定结论提出异议，不应得到支持；3、关于护理期问题，鉴定结论上没有指出受伤之日起150天，被上诉人赵XX本身骨折，住院期间需要护理，对于出院后鉴定期间无法确认，护理期不包含住院期间的时间，而是出院后的期限。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人海外国际旅游公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，且一审也对责任进行了划分。上诉人与海外国际旅游公司签订的保险合同和意外伤害保险合同，合同都有相应约定，一审判决上诉人承担相应赔偿费用都在保险合同限额内。对于伤残赔偿金的使用标准的问题，上诉人在一审未提出重新鉴定，那么就应当以一审鉴定依据为准。对于护理期问题，请求法院综合认定。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人乙保险公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
甲保险公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告因此次事故产生的经济损失232371.18元（1、医疗费29645.65元；2、误工费住院71天、出院后365天，按每月3800元计算为55126.27元；3、护理费按住院71天、出院后150天计算为17836.42元；4、营养费参照伙食补助标准每天100元，计算90天，为9000元；5、伤残赔偿金22548.21元×20×20%＝90192.84元；6、住院伙食补助费7100元；7、交通费、住宿费、餐费共计8770元；8、鉴定费1900元；9、残疾辅助器材费1300元；10、后期医疗费10000元；11、委托律师事务所出具鉴定函1500元）；2、被告赔偿原告精神抚慰金3万元；3、被告太平洋财险贵州分公司、平安财险贵州分公司在其保险范围内承担连带赔偿责任；4、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月29日，被告海外旅游公司与被告太平洋财险贵州分公司签订《旅行社责任保险统保示范项目保险单》（保险单号：AGXXX4557714E000721R），保险单载明：投保人及被保险人为被告海外旅游公司，每次事故每人人身伤亡责任限额50万元、每人精神损害责任限额2万元，保险期间自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2015年2月，原告报名参加被告海外旅游公司前往泰国的旅游。2015年3月6日，被告海外旅游公司与被告平安财险贵州分公司签订《境外旅游者意外伤害保险单》（保单号码：1217600190015919656），保障单载明：投保人为被告海外旅游公司，保险方案适用《2015年度江泰平安行旅游意外保险产品出境游保险方案五》，旅行目的地为泰国，意外伤害风险保障保险金（含身或伤残）30万元、意外伤害及急性病医疗金3万元，保险期间自2015年3月8日至2015年3月14日。原告与被告海外旅游公司未签订书面旅游合同，但被告实际组织原告赴泰国旅游，并且在上述《境外旅游者意外伤害保险单》中为原告购买有意外伤害险。
2015年3月9日，原告到达泰国入住被告海外旅游公司安排的酒店，在洗浴时摔伤，被告海外旅游公司对原告在当地进行救治并负担相应费用。在泰国治疗过程中，原告子女到泰国进行护理产生机票3250元、住宿费3520元、交通费和餐费估算2000元。三被告对原告子女该费用金额均无异议。原告回国后，又自行到贵阳中医学院第一附属医院和贵州省人民医院进行治疗，共计住院71天，产生医疗费28954.78元。2016年2月27日，原告购买医疗辅助器材，产生费用共计1300元，三被告对该费用均无异议。
事故发生后，被告海外旅游公司分两次共计向原告赔偿6万元，被告平安财险贵州分公司也向原告对医疗费理赔11978.92元。对其余赔偿问题因各方未达成一致意见，原告投诉至贵州省旅游执法总队，该队于2015年6月24日作出《旅游投诉调解书》，调解书调查核实：原告参加被告海外旅游公司组织的赴泰国旅游中，在入住酒店房间洗浴时摔伤导致骨折；调解意见：1、被告海外旅游公司在此次事件中，未依法与旅游者签订旅游合同，旅游过程中，未尽到安全告知和协助义务，存在一定的主观过错，旅游责任险应承担相应的赔偿义务；2、旅游意外险应依据相应的保险合同条款对伤者作出赔付。
2015年9月23日，原告委托贵州准据律师事务办理鉴定事宜，贵州准据律师事务所委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，鉴定费用1900元。2015年10月29日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告因外力致右侧股骨骨折，入院治疗后，现根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之规定，该损伤已达九级伤残；2、参照《贵州省医疗服务价格（试行）》有关规定，原告右股骨内固定物取出所需的手术费用及后期复查X线片所需的医疗费用为8000元至10000元之间；3、参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，原告所受损伤的误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日。本案审理过程中，被告太平洋财险贵州分公司、平安财险贵州分公司主张原告鉴定内容中所受伤害在本此事故之前已有部分产生，对该鉴定意见书不予认可，但均未在法院指定期限内对不属于本次事故的内容提出书面意见和重新鉴定的申请书，法院未重新组织鉴定。
一审法院认为，首先，原告与被告海外旅游公司的旅游合同关系。虽然双方未签订书面的旅游合同，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，被告已实际安排原告赴泰国旅游，并为其在本次旅游中购买旅游意外险，故法院认定双方旅游合同关系成立。
其次，原告因本次事故产生应计算损失。原告出院后委托律师事务所办理伤残鉴定，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告损伤已达九级伤残，所需的医疗费用为8000元至10000元，所受损伤的误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日。本案审理过程中，被告太平洋财险贵州分公司、平安财险贵州分公司主张原告鉴定内容中所受伤害在本此事故之前已有部分产生，对该鉴定意见书不予认可，但均未在法院指定期限内对不属于本次事故的内容提出书面意见和重新鉴定的申请书，应承担相应不利后果，法院不再重新组织鉴定并采信该鉴定意见。关于医疗费，原告在泰国治疗期间的医疗费用已由被告海外旅游公司结清，回国后产生医疗费用28954.78元，扣除被告平安财险贵州分公司已理赔的11978.92元，尚有28954.78元－11978.92元＝16975.86元应得到理赔。因原告在事故发生时已达到法定退休年龄，且未举证其工资实际减少的证据，故原告主张误工损失的诉讼请求，法院不予支持。原告主张其女儿杨茜麟对其护理，按照杨茜麟每月工资2376元计算住院71天和出院护理期150共计17836.42元（2376元/月×7月+2376元/月×21.75元×11天），原告该主张不违反法律规定，法院予以支持。原告参照住院伙食补助标准100元/天对营养费计算90天共计9000元，对住院伙食补助按100元/天计算住院时间71天共计7100元，该两项费用符合实际，且不违反法律规定，法院予以支持。原告受伤后，其女儿到泰国进行护理，产生交通费、住宿费、餐费共计8770元，与事实相符，且三被告对此均予以认可，法院予以支持。原告因此次受伤购买残疾辅助器材，产生费用1300元，该费用符合实际，且三被告均予以认可，法院予以支持。原告委托鉴定单位对其伤残进行鉴定，以便依法维护权利，产生鉴定费1900元，符合法律规定，对该笔费用，法院予以支持。原告所受伤害经鉴定为九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，对伤残赔偿金应计算二十年，参照贵州省2014年城镇居民人均可支配收入22548.21元计算，即22548.21元/年×20年×20%＝90192.84元，对原告该项诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。对于原告主张的委托律师事务所办理鉴定产生律师费1500元的诉讼请求，因未提供相应发票，被告也不予认可，法院不予支持。原告主张后续治疗费10000元的费用，因该费用现尚未实际发生，本案对该部分费用不做处理，原告可在实际产生后另行主张权利。对于原告主张的精神抚慰金，虽然被告辩称原告该项诉讼请求属违约之诉，不应得到支持，但原告要求的精神抚慰金并非仅指本次受伤的精神抚慰金，而是包括其受伤至今未得到赔偿的抚慰金，原告该诉讼请求不违反法律规定，法院酌情支持5000元，对超出部分，法院不予支持。综上，原告本次事故应计算的损失共计16975.86元+17836.42元+9000元+7100元+8770元+1300元+1900元+90192.84元+5000元＝158075.12元，扣除本案争议处理期间被告海外旅游公司已赔偿的6万元，现应计算的损失共计158075.12元－6万元＝98075.12元。
第三，原告所受伤害产生损失的赔偿主体。被告海外旅游公司安排原告入住酒店后，原告在酒店洗浴时滑倒受伤，该事故发生属意外事件，因被告海外旅游公司已为原告在被告平安财险贵州分公司处购买意外伤害保险，故被告平安财险贵州分公司应承担赔偿责任。由于原告系完全民事行为能力人，在洗浴中应对自身安全尽到合理的注意义务，被告海外旅游公司也应尽到酒店设施安全、警示牌明示等义务，故本案虽属意外事件，但该意外事件的发生原因有其他因素，原告本人和被告海外旅游公司也应承担30%的责任，被告平安财险贵州分公司承担70%的赔偿责任。同时，根据上述原因分析，原告本人未尽到合理的注意义务，应对其与被告海外旅游公司共同承担的30%部分承担30%的责任，被告海外旅游公司未提交尽到酒店设施安全、警示牌明示等义务的证据，应对其与原告共同承担的30%部分承担70%的责任。因被告海外旅游公司已为原告在被告太平洋财险贵州分公司处购买旅游责任险，故被告海外旅游公司应承担的责任应由被告太平洋财险贵州分公司承担。综上，法院对于原告要求被告太平洋财险贵州分公司承担98075.12元×30%×70%＝20595.78元的诉讼请求，法院予以支持，对超出部分要，法院不予支持；对原告要求被告平安财险贵州分公司承担98075.12元×70%＝68652.58元的诉讼请求，法院予以支持，对超出部分，法院不予支持。判决：一、被告乙保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵XX保险理赔款20595.78元；二、被告甲保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵XX保险理赔款68652.58元；三、驳回原告赵XX的其余诉讼请求；四、案件受理费5236元，减半收取2618元，由原告负担1703元，被告乙保险公司负担157元，被告甲保险公司负担758元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议焦点在于，上诉人应承担的赔偿范围，贵州警官职业学院司法鉴定中心的鉴定报告是否可以采信，护理天数是否为150天。
首先，上诉人提出其只应承担医疗费、残疾赔偿金的赔偿责任。本院认为，上诉人并无证据证明已将合同条款尤其是赔偿范围、免责条款等重要事项告知投保人及被保险人，而原判计算的损失均是被上诉人赵XX在保险期间因意外事故而产生的实际损失，上诉人理应在30万元的赔偿限额内承担赔偿责任。
其次，上诉人提出不应采信被上诉人赵XX提交的鉴定报告。本院认为，上诉人在一审法院指定期限内未提出重新鉴定的申请，故本案采信被上诉人赵XX提交的鉴定报告并无不当。
最后，上诉人提出根据鉴定报告所依据的相关规范，150填的护理期包括住院期间的护理期。本院认为，根据鉴定报告所参照的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，护理期是指受伤后所需要护理的期限。因此，一审将150天理解为出院后的护理期有误，本院予以纠正。护理费用应为2376/30*150=11880元。另外，各方当事人对一审确定的赔偿比例均未提出异议，故本院予以维持。
综上，原判认定事实错误，本院应予改判。据此，依照，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初1255号民事判决第三项，即“驳回原告赵XX的其余诉讼请求”；
二、变更贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初1255号民事判决第一项为：乙保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵XX保险理赔款19415元；
三、变更贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初1255号民事判决第二项为：甲保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵XX保险理赔款64716元；
一审案件受理费2618元，由赵XX负担1780元，由乙保险公司负担194元，由甲保险公司负担644元；二审案件受理费1514元，由赵XX负担1029元，由乙保险公司负担112元，由甲保险公司负担373元。
本判决为终审判决。
审　判　长　　王可
审　判　员　　李蓉
代理审判员　　刘佳
二〇一六年十一月二十四日
书　记　员　　李萌