（2016）鲁11民终1909号 合同纠纷 二审 民事 日照市中级人民法院 2016-12-27

上诉人（原审被告）：某保险公司。
主要负责人：王XX，总经理。
委托诉讼代理人：单XX，山东律苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张XX，女。
委托诉讼代理人：郑XX，五莲莲众法律服务所法律服务工作者。
上诉人因与被上诉人张XX保险合同纠纷一案，不服日照市五莲县人民法院(2016)鲁1121民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后开庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人单XX、被上诉人张XX的委托诉讼代理人郑XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：依法撤销一审判决改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于医疗保险金的判决错误。本案交通事故中，杨维华驾驶的车辆承担主要责任，被上诉人张XX乘坐的何茂密驾驶的摩托车承担事故的次要责任，因此对于被上诉人张XX因本次交通事故所产生的医疗费61967.86元，应首先扣除杨维华交强险责任限额内的10000元，剩余部分按主次责任区分，即杨维华承担70%责任即36377.5元，剩余的30%责任15590.36元才能由被上诉人所乘坐的摩托车驾驶员何茂密负担，一审法院直接判决20000元医疗保险金错误。二、一审法院判决误工津贴保险金错误。被上诉人已年满59周岁达到法定退休年龄，且未提供证据证实误工损失的存在，即使真有误工费用存在，也应由杨维华的交强险承担。三、一审法院判决上诉人给付残疾保险金错误。根据保险合同条款的约定，被上诉人的残疾程度不足以达到上诉人可以赔付的程度。四、本案保险合同为网络投保，保险人已在网络投保过程中履行完毕了提示说明义务，投保人对电子保单条款确认无误后点击确认按钮之后合同才会成立并生效。一审审理过程中，一审法院也已对投保流程进行了核实，足以证实保险人已履行完毕提示说明义务。
张XX辩称：请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
张XX向一审法院诉讼请求：判令某保险公司支付保险金51432元。
一审法院认定事实：
何召良系张XX之子。2015年4月22日，何召良在某保险公司处投保意外伤害保险和健康保险，被保险人为张XX。该保险含平安个人意外伤害保险（B款）、平安附加救护车车费保险两个险种，承担救护车车费保险金责任、医疗误工津贴责任、意外伤害身故和残疾责任、意外伤害医疗责任四种保险责任。医疗误工津贴责任保险金额4500元，意外伤害身故和残疾责任保险金额100000元，意外伤害医疗保险责任保险金额20000元。
平安个人意外伤害保险条款第五条约定：“在保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故，并自该事故发生之日起180日内因该事故造成本保险合同所附《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》所列残疾程度之一的，保险人按该比例表所列给付比例乘以意外伤害保险金额给付残疾保险金。”
平安附加意外伤害医疗保险条款第三条约定：“在保险期间内遭受意外伤害事故，并在符合本条款第十二条释义的医院进行治疗，保险人就被保险人自事故发生之日起180日内实际支出的按照当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用超过人民币100元的部分给付医疗保险金。”“被保险人如果已经从其他途径获得补偿，则保险人只承担合理医疗费用剩余部分的保险责任。”
平安附加意外伤害住院收入保障条款第三条约定：“在保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故，并自事故发生之日起180日内因该事故在符合本条款第九条释义的医院住院治疗，保险人就被保险人的合理住院天数，按照保险单载明的误工津贴日额给付误工津贴保险金。”
一审审理过程中，某保险公司未提供任何证据证实其向投保人何召良提供了保险条款，亦未证实其对减轻和免除保险人责任的条款向投保人何召良进行了提示和明确说明。
2015年10月3日15时许，杨维华驾驶鲁ＬXXXXX号牌小型轿车在村村通道路五莲县高泽镇西楼大桥西T型路口处与何茂密无证驾驶载张XX的无号牌二轮摩托车发生道路交通事故，致何茂密、张XX受伤，车辆损坏。伤后，张XX入解放军第八十九医院治疗，该院以“左肱骨粉碎性骨折、左股骨粉碎性骨折；左膝开放伤”收入院。张XX住院治疗8天，于2016年10月11日出院，支出住院医疗费61967.86元。后经日照中和法医司法鉴定所鉴定，张XX损伤构成道路交通事故两个十级伤残。
一审认定上述事实的证据，有投保单、承保理赔信息查询截屏、道路交通事故认定书、诊断证明书、住院病历、住院收费票据、法医鉴定意见书、当事人陈述等。
一审法院认为：何召良与某保险公司签订的人身保险合同系当事人的真实意思表示，且投保人对保险人具有保险利益，保险合同成立并生效。保险合同生效后，某保险公司作为保险人应依约履行保险金给付义务。
保险法第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”保险法司法解释（二）第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。本案中，按《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》给付残疾保险金及对可报销的、必要的、合理的医疗费用超过人民币100元的部分给付医疗保险金的约定，属免赔额、比例赔付条款，因保险人未向投保人履行提示与明确说明义务而不发生法律效力。
某保险公司未向投保人交付保险单，也未提供其他证据证实双方对误工津贴日给付额进行了约定，故应当按照张XX农村居民身份确定误工津贴日给付额，即每日35.40元。
张XX为农村居民，伤残程度为两个十级，按照2015年度山东省农村居民人均收入标准，某保险公司应给付张XX残疾保险金31023元（12930元/年X20年X12%＝31023元）。张XX实际支出医疗费61967.86元，超出了保险合同约定的意外伤害医疗保险金额，故某保险公司应当在保险金额内给付张XX医疗保险金20000元。张XX实际住院8天，按照误工津贴日给付35.40元，某保险公司应给付张XX误工津贴保险金283.20元。张XX诉求中，超出以上确认的部分，不予支持。判决：一、某保险公司给付张XX保险金51306.20元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回张XX的其他诉讼请求。一审案件受理费1086元，减半收取543元，由某保险公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人某保险公司虽然提交了与涉案保险同险种的保险合同保险购买流程的录像并予以公证、以证实其已履行完毕提示说明义务，但被上诉人不予认可，并主张该购买流程并非本案保险合同的购买流程。另该录像中仅有出示合同条款的过程、并未有履行说明义务的过程，上诉人无其他证据证实其已履行完毕提示说明义务。查明以上事实的证据有（2016）日阳光证民字第2490号公证书一份及双方当事人陈述。
本院查明的其他案件事实与一审相同。
本院认为，本案双方当事人对保险合同的成立及保险事故的发生无异议，本院予以确认。本案争议焦点为上诉人是否已履行完毕提示说明义务、一审法院关于误工津贴的判决是否得当。关于上诉人是否已履行完毕提示说明义务，虽然上诉人提交了经公证的同险种保险合同投保流程的录像，但该录像并非本案保险合同的投保流程、被上诉人不予认可。另该录像中仅有出示合同条款的过程、并未有履行说明义务的过程，上诉人无其他证据证实其已履行完毕提示说明义务，故对上诉人关于其已履行完毕提示说明义务的主张，本院不予采信，故属于免责条款的医疗保险金和残疾保险金的比例赔付条款均对投保人不能生效，上诉人某保险公司不得以该部分条款主张免赔。关于被保险人张XX的误工津贴，虽然上诉人主张张XX已年满59岁不可能存在误工津贴，但在上诉人明知张XX的实际年龄的情况下仍然未对误工津贴做特别约定，即应视为上诉人对赔付张XX误工津贴无异议，上诉人针对误工津贴对张XX赔付后可向致害人进行追偿，故一审对误工津贴的判决并无不当。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1086元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　公衍义
审　判　员　　刘端珂
代理审判员　　田仕杰
二〇一六年十二月二十七日
书　记　员　　武德娟