（2016）川16民终885号 保险纠纷 二审 民事 广安市中级人民法院 2016-10-24

上诉人（原审原告）：谭XX，男，生于1987年3月3日，汉族，四川省广元市人。
委托诉讼代理人：刘X，四川亚美律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严XX，四川亚美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地四川省成都市锦江区。
负责人：黄X，总经理。
委托诉讼代理人：李XX，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麻XX，女，生于1975年12月25日，汉族，四川省成都市人，系某保险公司员工。
上诉人谭XX因与被上诉人劳动争议纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第4981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谭XX的委托诉讼代理人刘X、被上诉人某保险公司的委托诉讼代理人李XX、麻XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谭XX上诉请求：1、判令被上诉人向其补发2015年4月至7月未足额发放的工资7852元，补发2015年8月至10月的工资6868.79元，合计14720.79元。2、判令被上诉人向其支付经济补偿金8032.50元；加班费91145.78元；因未休年休假的劳动报酬295.45元，加付赔偿金295.45元；赔偿金13899.07元，以上合计228389.04元。事实及理由：1、一审法院认定上诉人月基本工资为2230元并按此标准计算上诉人相关待遇缺乏证据支持，与客观事实不符。根据一审查明的2014年10月至2015年3月的工资情况，上诉人月平均工资为3213元，应按3213元/月的标准计算相关待遇。2、一审法院对上诉人加班事实审理不清，被上诉人应当根据上诉人休息日、法定节假日加班情况，支付相应的加班工资。上诉人提供的加盖理赔专用章的加班明细表及查勘明细表足以证明上诉人休息日加班259天，法定节假日加班33天。被上诉人对理赔专用章登报挂失，是在上诉人提起仲裁之后，该证据不应当采信。3、一审法院未支持赔偿金于法无据。
某保险公司辩称，1、上诉人上诉主张的金额与一审及仲裁不同，增加主张的10月份的工资不在一审审理范围，二审不应处理。2、一审认定谭XX每月工资为2230元是事实，2015年4月至9月的工资已经发放给了上诉人，一审判决认定被上诉人发放的工资标准扣除社保及公积金以后低于当地的工资标准属于适用法律错误，请求二审对此予以改判。经济补偿金应按照实际发放的工资予以确定。对于支付加班费和年休假的问题，一审认定正确，关于赔偿金的请求不成立，一审未支持正确。
谭XX向一审法院起诉请求：1.解除谭XX与某保险公司的劳动合同；2.某保险公司向谭XX补发2015年8月、9月的工资6000元；补足2015年4月至7月的工资9091.52元；支付经济补偿金7500元；支付加班工资92550元；支付因未休年休假的劳动报酬3310元；支付赔偿金118451.32元，以上共计236903.04元。
一审法院认定事实：2013年8月19日，谭XX与某保险公司签订了《劳动合同书》，合同期限为2013年8月20日起至2014年8月19日止，工作岗位为销售。2013年12月1日，谭XX与某保险公司重新签订了《劳动合同书》，该合同为固定期限劳动合同，合同自2013年12月1日起至2015年11月30日止，工作岗位为管理岗位。合同约定在劳动合同履行过程中，根据工作需要或对谭XX的考核情况，某保险公司有权调整谭XX的工作地点、工作岗位、工作内容和职责；谭XX的劳动报酬按某保险公司有关规定执行，根据具体分配方案进行发放。2015年4月10日，某保险公司以“因工作技能、责任心不符合岗位要求”为由将谭XX从从客户服务部查勘定损岗调入业务管理部综合管理岗。2014年1月至5月，谭XX的月基本工资为1650元，每月加班补贴不等；2014年6月至2015年3月，谭XX的月基本工资为2230元，每月加班补贴不等，扣减养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金后，每月实发金额与谭XX实际领取金额一致。2014年10月谭XX的应发工资为2776元、11月为2814元、12月为3468元，2015年1月为2823元、2月为4575.18元、3月为2822.88元。2015年4月至6月，某保险公司对谭XX的月基本工资按1250元计，扣减养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金后，每月实发工资为727.12元；2015年7月，某保险公司对谭XX的月基本工资按1460元计，扣除考勤、养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金后，实发732.26元；2015年8月至10月，某保险公司对谭XX的月基本工资按1460元计，扣除考勤、养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金后，某保险公司未实际向谭XX支付工资。2015年10月15日，谭XX与某保险公司交接车辆、照相机、电脑后未到某保险公司上班。谭XX未休2014年度年休假，已休完2015年度的年休假。
2015年10月27日，某保险公司在广安日报刊登遗失启事：信达财产保险股份有限公司广安中心支公司的理赔专用章遗失，现登报作废。2015年12月14日，广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会以广区劳人仲案[2015]037号仲裁裁决书裁决：一、解除谭XX与某保险公司的劳动合同；二、某保险公司向谭XX补发2015年4月至7月未足额发放的工资3710元；三、某保险公司向谭XX补发2015年8月至9月的工资4460元；四、某保险公司支付谭XX经济补偿金6802.5元；五、某保险公司支付谭XX应休未休的年休假工资250元；六、对谭XX的其他仲裁请求不予支持。
一审庭审中，谭XX提供了加盖有“信达财产保险股份有限公司广安中心支公司理赔专用章”的2012年-2015年加班明细表及查勘明细表，加班明细表、查勘明细表上均未注明该表格来源及印章加盖时间，查勘明细表上显示的加班天数与加班明细表上显示的时间有出入，查勘明细表上显示的报案时间未按序排列，时间显示错乱。
一审认定上述事实的证据为：1．2013年8月19日某保险公司与谭XX签订的《劳动合同书》、2013年12月1日某保险公司与谭XX签订的《劳动合同书》。2．谭XX在某保险公司的工作牌。3．加盖有“信达财产保险股份有限公司广安中心支公司理赔专用章”的2012年-2015年加班明细表及查勘明细表。4．谭XX工资卡交易明细表。5．谭XX与某保险公司查勘车辆交接表。6．某保险公司提交的“关于1152151000500000110案件情况说明”。7．某保险公司对谭XX调动审批表、某保险公司人事行政部王伟于2015年5月7日发送“人员调动审批表-谭XX”的邮件。8．信达财险四川分公司“关于加强分公司系统考勤管理的通知”文件。9．谭XX2014年1-12月份工资发放表、2015年1-10月份工资发放表。10．2015年10月27日广安日报遗失启事。11．广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会受理通知书、广区劳人仲案[2015]037号仲裁裁决书。12．双方当事人的陈述等证据。
一审法院认为，谭XX进入某保险公司后，双方签订了劳动合同，某保险公司与谭XX的劳动合同中虽约定谭XX的工作岗位为管理岗，但谭XX从入职开始便从事查勘定损岗，谭XX未提出异议，且在查勘定损岗工作，视为双方均同意将谭XX的工作岗位由管理岗变更为查勘定损岗。2015年4月，某保险公司以“工作技能、责任心不符合岗位要求”为由将谭XX从查勘定损岗调至综合管理岗，但某保险公司出示的“案件情况说明”并不足以证实谭XX的工作技能、责任心不符合岗位要求，且某保险公司也未因谭XX该次定损案遭受重大损失，依照我国《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”之规定，某保险公司调动谭XX岗位应与其协商一致，某保险公司单方变更谭XX的工作岗位，造成谭XX的工作内容及工资均发生变化，损害了谭XX的合法权益。故某保险公司仍应按查勘定损岗的工资标准向谭XX支付。双方未在劳动合同中约定劳动报酬，但某保险公司2014年6月至2015年3月向谭XX发放的月基本工资为2230元，谭XX一直未对其工资发放提出异议，可以认定其月基本工资为2230元。谭XX未出示证据证实其在2015年4月至离岗前有加班情况，故该时间段不应计算加班补贴。某保险公司出示的谭XX上下班未在系统进行登记的表格及信达财险四川分公司的文件并不足以证实谭XX未上班且应扣减工资，故某保险公司不应扣除谭XX的考勤工资。综上，谭XX的2015年4月至10月工资应按月基本工资2230元计算，某保险公司对未足额发放的工资应向谭XX补充发放。2015年4月至6月，某保险公司代缴养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金共计522.88元及实发工资727.12元，某保险公司应向谭XX补发2015年4至6月工资2940元[（2230元－522.88元－727.12元）×3个月]；2015年7月，某保险公司代缴养老保险、医疗保险、住房公积金共计517.74元及实发工资732.26元，某保险公司应向谭XX补发2015年7月工资980元（2230元－517.74元－732.26元）；2015年8月，某保险公司代缴养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金共计632.93元，某保险公司应向谭XX补发2015年8月工资1597.07元（2230元－632.93元）；2015年9月，某保险公司代缴养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金共计530.78元，某保险公司应向谭XX补发2015年9月工资1699.22元（2230元－530.78元）；谭XX于2015年10月15日离职，某保险公司仍应向谭XX支付该15天的工资，扣除其代缴养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金共计530.78元，某保险公司应向谭XX补发2015年10月工资584.22元（2230元÷2-530.78元）。综上，某保险公司应向谭XX补发2015年4月至7月未足额发放的工资3920元，向谭XX补发2015年8月至9月的工资3880.51元。
对谭XX主张经济补偿金及赔偿金的问题。某保险公司单方调动谭XX的工作岗位，且未足额向谭XX发放工资，依照我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项之规定，谭XX要求解除劳动合同，某保险公司应当向谭XX支付经济补偿金。谭XX2014年10月至2015年9月的月基本工资为2230元（不含加班补贴）。依照我国《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，谭XX经济补偿金应按2.5个月计算。综上，某保险公司应向谭XX支付经济补偿金5575元（2230元/月×2.5个月）。谭XX主张的赔偿金，于法无据，不予支持。
对谭XX主张未休年休假劳动报酬的问题。谭XX于2013年8月20日到某保险公司上班，依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，谭XX应从2014年8月21日开始享受年休假，谭XX已休2015年度年休假，2014年度未休年休假，对谭XX应休而未休的年休假，某保险公司应按谭XX日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位正常支付职工工作期间工资收入，因2014年度工资某保险公司已全额向谭XX支付，故其年休假工资报酬应按200%计算。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条的规定，谭XX2014年度的年休假经折算后为1天，谭XX的月工资是剔除加班工资后的月平均工资，其日工资应以其月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，谭XX离职前12个月的月基本工资均应按2230元计算，其离职前12个月的月平均工资为2230元，其日工资为102.53元（2230元/月÷21.75天）。综上，谭XX2014年度应休而未休年休假工资报酬为205.06元（102.53元/日×1天×200%）。对谭XX主张加班工资的问题。谭XX出示的加班明细表与查勘明细表显示的谭XX加班时间与谭XX的入职时间不一致，且该加班明细表与查勘明细表上加盖印章为理赔专用章，该理赔专用章用处与谭XX出示的两份明细表用处不符，且某保险公司已登报该章遗失作废，明细表上亦未注明该章加盖日期，无法确认该证据的形成时间，故对谭XX主张其休息日加班259天，法定节假日加班33天的意见，不予采信。从谭XX的工资发放表可看出，2015年4月前，某保险公司每月向谭XX支付了数额不等的加班工资，2015年4月至离职前，谭XX未举证证明其有加班事实的存在，故对谭XX主张某保险公司应支付其加班工资92550元的意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款、第十一条第一、二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谭XX与某保险公司解除劳动合同。二、某保险公司向谭XX补发2015年4月至7月未足额发放的工资3920元，补发2015年8月至10月的工资3880.51元。三、某保险公司支付谭XX经济补偿金5575元。四、某保险公司支付谭XX2014年度应休而未休年休假工资205.06元。五、驳回谭XX的其他诉讼请求。本案受理费10元，由谭XX负担，并向广安市广安区人民法院交纳。上述款项，限义务人在本判决生效后十五日内向对方支付，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向申请执行。
本院二审期间，谭XX称一审庭审后其提交了吴炬、李园春的询问笔录，一审未组织质证。经本院质证，某保险公司认为该证据中的证人未出庭作证，且不属于新证据，不应采信。
本院二审查明，谭XX未就某保险公司未足额支付劳动报酬等行为向劳动行政部门投诉，某保险公司也未因该行为受到劳动行政部门处理。其余查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，关于谭XX的月工资数额问题。从2014年6月至2015年3月，某保险公司均是按2230元/月的标准向谭XX发放基本工资，谭XX未提交证据证明其对基本工资标准提出过异议。因此，一审按2230元/月认定谭XX月基本工资，并以此计算相关待遇并无不当。谭XX主张应按2014年10月至2015年3日的实发工资计算月平均工资的理由不能成立，本院不予采纳。
关于谭XX主张加班费的问题。某保险公司提供的工资表显示谭XX的实发工资金额中已包含有数额不等的加班补贴，谭XX未提交证据证明其对此提出过异议。同时，谭XX所提交的加班明细表加盖的是理赔专用章，与理赔专用章的使用用途不相符，且明细表上显示的谭XX的部分加班时间早于谭XX的入职时间，谭XX未提供某保险公司应支付其加班费的充分证据，一审对谭XX主张的加班工资不予支持是正确的。
关于谭XX主张赔偿金应否支持的问题。谭XX并未提供证据证实某保险公司未足额支付劳动报酬等行为经劳动行政部门责令限期整改后逾期仍未改正。因而一审法院未支持谭XX的该项主张是正确的。
综上所述，谭XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谭XX负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　张　波
代理审判员　蒋　濒
代理审判员　王　敏
二〇一六年十月二十四日
书　记　员　杨茂涛