（2016）湘05民终1018号 保险纠纷 二审 民事 邵阳市中级人民法院 2016-09-05

上诉人（原审被告）：甲保险公司。
负责人肖健，该公司经理。
委托诉讼代理人张响林，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：乙保险公司。
负责人甘中健，该公司总经理
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人张响林，上述二公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：宁X甲。
被上诉人（原审原告）：宁X乙。
被上诉人（原审原告）：宁X丙。
被上诉人（原审原告）：羊X。
被上诉人（原审原告）：宁X丁。
法定代理人羊X，系宁X丁之母。
上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人佘福明，湖南启航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘XX。
被上诉人（原审被告）：尹XX。
被上诉人（原审被告）：邵东县高桥客运有限公司。
法定代表人何汉琪，该公司经理。
上诉人、因与被上诉人宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁、刘XX、尹XX、邵东县高桥客运有限公司（以下简称高桥客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
甲保险公司和乙保险公司上诉请求：1、撤销邵东县人民法院（2015）邵东民初字第1805号民事判决或发回重审；2、判决本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：根据交警事故认定书的认定，刘XX驾驶制动性能不良的某甲号中型自卸货车上路，存在安全隐患，其商业三者险不承担赔偿责任，且原判在计算被上诉人的损失数额时未扣除免赔率错误。根据机动车道路客运承运人险第六条第四款规定，尹XX驾驶高桥客运公司所有的某乙号大型普通客车的承运人责任险中不应承担精神损害抚慰金40000元。
宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁辩称，保险合同中的免责条款需要向投保人明确说明并经投保人确认，否则免责条款无效，且道交法规定交通事故造成的损失首先由交强险承担，其可要求精神损害抚慰金40000元在交强险限额优先赔偿。请求二审驳回上诉,维持原判。
刘XX辩称，其买保险时保险公司工作人员没有向其说明减免的条款，免赔率不是事实。请求二审驳回上诉，维持原判。
高桥客运公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。
尹XX未予答辨。
宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁向一审法院起诉请求：1、宁X甲、宁X乙、宁X丙、宁X丁因本案交通事故造成姚某某死亡的损失615662.50元，羊X因本案交通事故造成宁某乙死亡的损失608662.50元，宁X甲因本案交通事故造成受伤的损失55065.55元，宁X丁因本案交通事故造成受伤的损失7453.55元，由甲保险公司和乙保险公司在保险限额内赔偿，不足部分由刘XX、尹XX、高桥客运公司赔偿；2、高桥客运公司对刘XX赔偿责任承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁起诉的事实与邵东县公安局交通警察大队认定的本案事故发生经过、形成原因和责任划分一致。某乙号大型普通客车的所有人为高桥客运公司，尹XX系高桥客运公司雇佣的司机。在发生事故前，受害人姚某某、宁某乙于2008年起居住在邵东县，受害人宁某乙系邵东县某镇某小学在读学生。受害人宁某乙之父宁某丙去世。宁X甲系受害人姚某某之夫，宁X乙、宁X丙系受害人姚某某子女。羊X系受害人宁某乙之母。受害人宁某乙系宁X甲之孙。宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁在邵东县公安局交通警察大队借支60000元（其中二受害人方各自领取30000元）。高桥客运公司已支付受害人姚某某方40000元，支付受害人宁某乙方40000元。事发后，宁X甲在邵东县人民医院、中南大学湘雅二医院和邵东县中医医院治疗，其中住院治疗29天，共计用去医疗费24861.30元。宁X甲住院期间一人护理，有加强营养医嘱。2015年8月4日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，宁X甲的伤情不构成伤残；继续休治3个月，预计后期康复医疗费4000元。宁X甲为此用去鉴定费510元。在发生事故前，宁X甲在邵东县城承包天骄豪庭8、9、10号门面的房屋建筑施工。宁X甲在邵东县公安局交通警察大队借支26000元。宁X丁在邵东县人民医院住院治疗5天，用去医疗费2223.55元。宁X丁住院期间一人护理。2015年6月15日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，宁X丁的伤情不构成伤残，预计后期康复医疗费500元，出院后专职一人护理半个月。宁X丁为此用去鉴定费510元。2015年6月23日，高桥客运公司书面承诺对本次事故造成受害人姚某某、宁某乙死亡及宁X甲、宁X丁受伤所产生的损失，由某甲号车的赔偿义务人赔偿的部分自愿承担连带赔偿责任。某甲号中型自卸货车在甲保险公司投保了交强险和商业三者险，交强险理赔限额为122000元（其中财产损失理赔限额为2000元，医疗费用理赔限额为10000元，死亡伤残理赔限额为110000元），商业三者险理赔限额为300000元（不计免赔）；某乙号大型普通客车在乙保险公司投保了每座400000元的客运承运人责任险（乘客和不计免赔）。本次交通事故还造成某乙号车乘车人宁某丁、李某某、谢某受伤，三人的医疗费部分共计为93427.03元，伤残赔偿部分共计为172980.88元。
一审法院认为，结合道路交通事故认定书划分的责任，均衡刘XX与尹XX的过错大小，在责任比例划分上，以刘XX与尹XX各承担50％的责任为宜。因某乙号大型普通客车的所有人为高桥客运公司，尹XX系高桥客运公司雇佣的司机，其在雇佣过程中对外造成第三人的损失，应由高桥客运公司承担赔偿责任，但刘XX有较大过错，应对高桥客运公司赔偿的部分承担连带赔偿责任。高桥客运公司自愿对某甲号车的赔偿义务人赔偿的部分承担连带赔偿责任，是对其民事权利的处分，符合法律规定，予以准许。赔偿给受害人姚某某近亲属的死亡赔偿金属财产补偿性质，不属受害人姚某某生前留下的财产，不符合遗产构成要件，故宁X丁以代位继承为由主张权利，不符合法律规定，不予支持。宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁在邵东县公安局交通警察大队借款60000元，领取结案款时应当归还。因某甲号中型自卸货车在甲保险公司投保了交强险和商业三者险，则甲保险公司首先应当在交强险赔偿限额内予以赔偿，超出交强险各分项赔偿限额的部分，由甲保险公司在商业三者险限额内与刘XX承担50%的赔偿责任，乙保险公司在客运承运人责任险限额内与高桥客运公司承担50％的赔偿责任。宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁的损失经核定为：一、宁X甲、宁X乙、宁X丙主张的死亡赔偿金为531400元；丧葬费为24262.50元；精神损害抚慰金酌情认定为20000元；交通费、住宿费、误工费、伙食费酌情认定为3000元，共计为578662.50元（均为死亡伤残部分）。二、羊X主张的死亡赔偿金为531400元；丧葬费为24262.50元；精神损害抚慰金酌情认定为20000元；交通费、住宿费、误工费、伙食费酌情认定为1000元，共计为576662.50元（均为死亡伤残部分）。三、宁X甲主张的医疗费为24861.30元；营养费为290元；住院伙食补助费为1450元；鉴定费为510元；护理费为3219元；后期治疗费4000元未实际发生，不予支持；误工费（参照建筑业的工资标准，结合法医鉴定结论）为16658.60元；交通费酌情认定为500元；住宿费1000元，不予支持，共计47488.90元。四、宁X丁主张的医疗费为2223.55元；鉴定费为510元；护理费为2220元；后期治疗费500元未实际发生，不予支持；精神损害抚慰金2000元，因未构成伤残，不予支持，共计为4953.55元。因本次事故还造成某乙号车乘车人李某某、宁某丁、谢某受伤，七人的医疗费部分共计为121001.88元，死亡伤残赔偿部分共计为1350903.48元，在七人按比例分配交强险各分项赔偿限额后，由甲保险公司在交强险赔偿限额内赔偿宁X甲、宁X乙、宁X丙损失47118.74元、赔偿羊X损失46955.89元、赔偿宁X甲损失3857.71元、赔偿宁X丁损失364.53元。对宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X甲、宁X丁分别超出交强险各分项赔偿限额的损失531543.76元、43121.19元、4079.02元、对高桥客运公司按50％责任应分别赔偿的265771.88元、264853.31元、21560.60元、2039.51元，均由乙保险公司在客运承运人责任险限额内予以赔偿。对刘XX按50%责任应分别赔偿的265771.88元、264853.30元、21560.59元、2039.51元，因本次事故全部损失在核减交强险赔偿限额后，余下的损失刘XX按50%责任承担的部分巳超过商业三者险赔偿限额，故在按比例分配商业三者险赔偿限额后，由甲保险公司在商业三者险限额内分别赔偿宁X甲、宁X乙、宁X丙和羊X及宁X甲和宁X丁的损失117941.52元、117533.88元、9575.12元、905.67元，余额再由刘XX分别赔偿宁X甲、宁X乙、宁X丙和羊X及宁X甲和宁X丁的损失147830.36元、147319.42元、11985.47元、133.84元，高桥客运公司承担连带赔偿责任。宁X甲和宁X丁各自不属保险理赔项目的510元鉴定费，由高桥客运公司与刘XX各分别赔偿255元。以上刘XX共计分别赔偿宁X甲和宁X丁12240.47元和1388.84元。判决：（一）由甲保险公司在交强险赔偿限额内赔偿宁X甲、宁X乙、宁X丙因姚某某死亡造成的损失47118.74元；在商业三者险限额内赔偿宁X甲、宁X乙、宁X丙因姚某某死亡造成的损失117941.52元，共计赔偿165060.26元；（二）由甲保险公司在交强险赔偿限额内赔偿羊X因宁某乙死亡造成的损失46955.89元；在商业三者险限额内赔偿羊X因宁某乙死亡造成的损失117533.88元，共计赔偿164489.77元；（三）由甲保险公司在交强险赔偿限额内赔偿宁X甲损失3857.71元；在商业三者险限额内赔偿宁X甲损失9575.12元，共计赔偿13432.83元；（四）由甲保险公司在交强险赔偿限额内赔偿宁X丁损失364.53元；在商业三者险限额内赔偿宁X丁损失905.67元，共计赔偿1270.20元；（五）由乙保险公司在客运承运人责任险限额内赔偿宁X甲、宁X乙、宁X丙因姚某某死亡造成的损失265771.88元；（六）由乙保险公司在客运承运人责任险限额内赔偿羊X因宁某乙死亡造成的损失264853.31元；（七）由乙保险公司在客运承运人责任险限额内赔偿宁X甲损失21560.60元；（八）由乙保险公司在客运承运人责任险限额内赔偿宁X丁损失2039.51元；（九）由刘XX赔偿宁X甲、宁X乙、宁X丙因姚某某死亡造成的损失147830.36元，赔偿羊X因宁某乙死亡造成的损失147319.42元，赔偿宁X甲损失12240.47元，赔偿宁X丁1388.84元，邵东县高桥客运有限公司承担连带赔偿责任；（十）由邵东县高桥客运有限公司赔偿宁X甲损失255元，赔偿宁X丁损失255元，尹XX承担连带赔偿责任；（十一）驳回宁X甲、宁X乙、宁X丙、羊X、宁X丁的其他诉讼请求。案件受理费用6677元，由邵东县高桥客运有限公司与刘XX各承担3338.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据交警事故认定书的认定，刘XX驾驶制动性能不良的某甲号中型自卸货车上路，存在安全隐患，但甲保险公司未提供确实有效的证据证明其保险合同中的免责条款已向投保人明确说明并经投保人刘XX确认，亦未提供经刘XX确认的商业三者险中约定免赔率为20%的投保保单。乙保险公司称原判认定尹XX驾驶高桥客运公司所有的某乙号大型普通客车的承运人责任险中承担40000元精神损害抚慰金不当,但其提供的承运人责任险保单未经何汉琪签字确认。
本院认为，2015年6月8日16时50分,刘XX驾驶某甲号中型自卸货车在邵东县绿汀大道与人民路交叉口与尹XX驾驶高桥客运公司所有的某乙号大型普通客车相撞,造成姚某某当场死亡,宁某乙经抢救无效死亡,宁X甲等8名乘车人受伤,两车受损的重大交通事故。原判结合邵东县公安局交通警察大队对本案事故中刘XX、尹XX分别承担此事故同等责任的认定,及刘XX与尹XX的过错大小，认定由刘XX与尹XX各承担50％的责任并无不当。因某甲号中型自卸货车在甲保险公司投保了交强险和商业三者险（不计免赔），则甲保险公司首先应当在交强险赔偿限额内予以赔偿，超出交强险各分项赔偿限额的部分，由甲保险公司在商业三者险限额内与刘XX承担50%的赔偿责任，乙保险公司在客运承运人责任险限额内与高桥客运公司承担50％的赔偿责任。甲保险公司上诉称，刘XX驾驶制动性能不良的某甲号中型自卸货车上路，存在安全隐患，其商业三者险不承担赔偿责任，且原判在计算被上诉人的损失数额时未扣除免赔率错误的上诉理由，因其没有提供确实有效的证据证明其保险合同中的免责条款已向投保人明确说明并经投保人刘XX确认，亦未提供经刘XX确认约定免赔率为20%的商业三者险投保保单，故该上诉理由不能成立。乙保险公司上诉称，尹XX驾驶高桥客运公司所有的某乙号大型普通客车于承运人责任险中承担40000元精神损害抚慰金不当的上诉理由，但其提供的承运人责任险保单未经何汉琪签字确认，该上诉理由亦不能成立。
综上所述，甲保险公司和乙保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由甲保险公司、乙保险公司共同负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　刘子腾
审　判　员　　陈平军
审　判　员　　贺显平
二〇一六年九月五日
代理书记员　　王静雯