（2016）宁01民终1341号 保险纠纷 二审 民事 银川市中级人民法院 2016-09-01

上诉人（原审被告）某保险公司，住所地宁夏回族自治区-4号。
负责人杨海龙，该公司经理。
委托诉讼代理人赵永辉，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）童XX，男，汉族，个体经营者，住宁夏回族自治区。
委托诉讼代理人李志伟，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何X，女，汉族，个体经营者，住甘肃省环县。
委托诉讼代理人李志伟，宁夏正义达律师事务所律师。
上诉人某保险公司因与被上诉人童XX、何X保险合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人赵永辉、被上诉人童XX、何X的共同委托诉讼代理人李志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判定损车险262354.24元加拖车费2000元，合计264354.24元，在扣减第三者车辆交强险2000元后由某保险公司按照50%的比例赔偿童XX车辆损失；改判某保险公司不承担车上人员责任险的赔偿责任。2、本案二审的诉讼费用由童XX、何X承担。事实理由：一、原审判决某保险公司向童XX支付车辆损失保险赔偿金262354.24元以及拖车费2000元属于认定事实不清，适用法律错误导致判决错误。1、本案中存在侵权损害赔偿金请求权与保险合同保险金赔偿请求权的竞合与选择问题。保险公司认为童XX、何X行使保险金赔偿请求权应当有前置条件，那就是被保险人不得放弃对第三者请求赔偿的权利。《保险法》第六十一条第一款规定，保险事故发生后，保险人为赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。但本案中，童XX、何X在没有向第三方以及其保险公司主张权利时就直接向某保险公司主张车损保险金赔偿请求权，应当视为其放弃了对第三方的赔偿请求权，为此，某保险公司不应承担赔偿保险金的责任；2、某保险公司在除去对方交强险2000元赔偿限额外应当按照事故同等责任比例来承担，超出同等责任的部分应当由对方车辆保险公司以及肇事方承担。二、原审法院判决某保险公司向何X支付车上人员责任保险金2454元，属于认定事实不清，适用法律错误，程序违法，某保险公司不承担该赔偿责任。1、本案系保险合同纠纷案件，合同双方为某保险公司和童XX，而何X只是交通事故责任纠纷案件中的涉事车辆的驾驶员，并非保险合同的权利义务主体，原审法院判决某保险公司向何X承担赔偿责任属于程序违法；2、车上人员险不适用保险代为求偿权，对于车上人员受伤所产生的损失，应当先是交强险来赔偿，不足才涉及商业险的赔付，但原审法院却无视法律规定和保险条款的约定，将本属于第三方交强险赔付范围的赔偿责任错误的判决由某保险公司承担，属于适用法律错误。三、本案是合同纠纷，应当尊重当事人的意思自治，某保险公司提交的投保单、投保人申明，保险人告知义务书等均为书证原件，保险责任免除条款和赔偿处理条款均已区别于其他条款予以加粗，在童XX、何X不能提供有效证据推翻某保险公司的证据下，应当认定某保险公司就比例赔付条款等责任免除条款尽到提示的说明义务。综上，某保险公司认为原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。
被上诉人童XX、何X辩称，本案是保险合同关系不是侵权合同关系，童XX、何X在某保险公司购买车损险、车上人员责任险，双方形成合同关系。保险合同约定的保险事故发生，某保险公司对童XX的车辆损失进行定损确认金额为262354.24元，发生拖车费2000元，何X损失7080元。依据保险法第60条的规定，某保险公司要履行先行赔偿义务，之后取得代为求偿权，所以该权利应当是先履行义务之后享有权利。车上人员险是车险合同的组成部分，何X作为驾驶员应当取得保险合同的权利。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回某保险公司的上诉请求，维持原判。
童XX、何X向一审法院起诉请求：1、依法判令某保险公司向童XX支付车辆损失保险金280437.81元；2、某保险公司向何X支付车上人员责任险（司机）7008元；3、本案诉讼费由某保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月7日，童XX为其所有的宁AXXX69号“宝马”轿车在某保险公司投保了交强险、机动车损失保险、车上人员责任险等保险，机动车损失保险的保险金额为465700元、车上人员责任险（司机）保险金额为50000元∕座×1座；保险期间自2015年1月7日至2016年1月7日；上述保险均购买不计免赔率。《中国人保财险非营业用汽车损失保险条款》第四条：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因碰撞等原因造成被保险机动车的损失，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。第五条：发生保险事故时，被保险人为防止或者减少被保险机动车的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，最高不超过保险金额的数额。《中国人保财险机动车车上人员责任保险条款》第四条：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车的过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定负责赔偿。第二十二条：保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车负次要事故责任的，事故责任比例为30%。2015年11月3日13时30分许，何X驾驶宁AXXX69号“宝马”轿车与朱某某驾驶的宁CXXX50号“飞碟”牌轻型货车在211国道161KM+900M处相撞，造成何X受伤两车不同程度受损的道路交通事故，经盐池县公安局交警大队认定，朱某某与何X负该次事故的同等责任。同日，何X在吴忠市人民医院综合门诊治疗，支付医疗费4008元。童XX向某保险公司报案后，某保险公司于2015年11月29日、2016年1月20日对宁AXXX69号“宝马”轿车进行定损，确定宁AXXX69号“宝马”轿车因该次事故造成的损失为262354.24元。同时，童XX支付拖车费2000元。后童XX、何X向某保险公司申请理赔，某保险公司以童XX、何X未向朱某某及其车辆投保的保险公司主张赔偿为由拒绝赔付，故童XX、何X诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，童XX为其所有的宁AXXX69号“宝马”轿车在某保险公司投保交强险、机动车损失保险、车上人员责任险等保险，童XX与某保险公司之间保险合同关系成立，各方均应遵守保险合同的约定。机动车损失保险条款约定：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因碰撞等原因造成被保险机动车的损失，保险人按照保险合同的约定负责赔偿；被保险人为防止或者减少被保险机动车的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此约定，宁AXXX69号“宝马”轿车因涉案交通事故造成的车辆损失262354.24元及拖车费2000元属于上述车辆损失保险应当赔付的范围，某保险公司应按约赔付。车上人员责任保险约定：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车的过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定负责赔偿。何X属于被保险人童XX允许的合法驾驶人，在驾驶保险车辆过程中发生涉案交通事故，造成何X受伤，何X因此支付医疗费4008元，属于上述车上人员责任保险的赔偿范围，某保险公司应按约赔付。何X主张的交通费1000元、误工费3000元未提交具有相应证明力的证据加以证实，但该费用属于必要费用，酌定某保险公司向何X支付交通费200元、误工费700元。经交警部门认定，宁AXXX69号“宝马”轿车的驾驶人何X在涉案交通事故中负同等责任，按照车上人员责任保险条款的规定，某保险公司应当按事故责任50%的比例进行赔付，故某保险公司应在车上人员责任险的范围内向何X赔付2454元。依照《中华人民共和国保险法》第二条之规定，判决：一、被告某保险公司于本判决生效之日起向原告童XX支付车辆损失保险金262354.24元及拖车费2000元；二、被告某保险公司于本判决生效之日起向原告何X支付车上人员责任保险金2454元。案件受理费2806元，由被告某保险公司负担。
二审中，上诉人某保险公司与被上诉人童XX、何X没有提交新证据。对一审查明的事实亦无异议，故二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一、本案系保险合同纠纷，某保险公司应当依照保险合同的约定负责赔偿，且某保险公司未提交有效证据证明童XX、何X放弃了向第三者主张赔偿请求权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”规定，某保险公司关于因童XX未履行向第三者主张赔偿请求权其不应承担保险责任的理由不能成立；二、《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；”、第六十条第一款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”根据上述条文规定，某保险公司应当对童XX的全部损失承担赔偿责任后才可取得代位请求权。即某保险公司与童XX保险合同中关于“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”的约定，因违反法律规定而无效；某保险公司与童XX之间是依据双方保险合同的约定由某保险公司对童XX赔付赔偿金。因此，某保险公司与童XX保险合同中关于“应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的金额”的约定对童XX无约束力。原审判决某保险公司支付童XX车损险赔偿金262354.24元以及拖车费2000元并无不当。三、虽然何X不是涉案机动车辆保险合同的被保险人，但何X是被保险人童XX允许的合法驾驶人，根据某保险公司与童XX保险合同“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车的过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定负责赔偿。”的约定，何X取得了向某保险公司主张赔偿保险金的权利，原审判决某保险公司支付何X车上人员责任保险金2454元并无不妥。
综上所述，某保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2806元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　范宁萍
审判员　　刘利英
审判员　　王文花
二〇一六年九月一日
书记员　　田　华