(2016)鲁11民终699号 保险纠纷 二审 民事 日照市中级人民法院 2016-06-15

上诉人（原审被告）：某保险公司：王玉森，总经理。
委托代理人：李X，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：五莲县街头镇秦X花岗XX。
法定代表人：秦X，经理。
委托代理人：张XX，山东竞天律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人五莲县街头镇秦X花岗XX（以下简称秦X花岗石矿）保险合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2015)莲商初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
秦X花岗石矿原审诉称：2014年4月12日，秦X花岗石矿在某保险公司处投保雇主责任险，医疗费限额80000元/人，意外伤害××限额为400000元/人，保险期间自2014年4月12日至2015年4月11日。2014年6月16日，徐彦伟在秦X花岗石矿处劳动时受伤，住院支出医疗费78018元，其伤情经司法鉴定构成五级、九级伤残。秦X花岗石矿已赔偿徐彦伟的损失，但某保险公司未对秦X花岗石矿赔偿。请求判令某保险公司赔偿医疗费78018元、伤残赔偿金等173223.8元，合计251241.8元，诉讼费由某保险公司承担。
某保险公司原审辩称：一、秦X花岗石矿在某保险公司处投保雇主责任险属实。二、根据双方保险合同约定，伤残等级应当按照职工工伤标准评定伤残，即便参照道路交通事故标准进行评定，伤者的伤残等级也是不符合伤残评定标准的，同时秦X花岗石矿对于伤残赔偿金的计算也是不符合合同约定。三、秦X花岗石矿是否对伤者进行了赔偿，需要其提供证据予以证实。四、根据合同约定，某保险公司承保的范围仅包括伤残赔偿和医疗费补偿，保险事故的免赔额100元，医疗费应当按照医保标准进行计算，秦X花岗石矿主张的其他损失不在保险责任范围。
原审经审理查明：2014年4月11日，投保人秦X花岗石矿在某保险公司处投保雇主责任险，伤亡责任限额400000元/人，医疗费用责任限额80000元/人，被保险人为秦X花岗石矿，保险期间自2014年4月12日0时起至2015年4月11日24时止。
雇主责任险第四条约定，在保险期间内，被保险人的工作人员在中华人民共和国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）因下列情形导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；……
雇主责任险第二十八条约定，在保险责任范围内，被保险人对其工作人员因本保险合同列明的原因所致伤残、死亡依法应承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）死亡：在保险合同约定的每人伤亡责任限额内据实赔偿；（二）伤残：A.依据保险人认可的鉴定机构出具的伤残等级鉴定结论，在本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比乘以每人伤亡责任限额内据实赔偿；……
雇主责任险第二十九条约定，在保险责任范围内，被保险人对其工作人员因本保险合同列明的情形所致伤残、死亡依法应承担的下列医疗费用，保险人在本保险合同约定的每人医疗费用责任限额内据实赔偿，包括：（一）挂号费、治疗费、手术费、检查费、医疗费；（二）住院期间的床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费；（三）就（转）诊交通费、急救车费；（四）安装假肢、假牙、假眼和××用具费用。……
雇主责任险特别约定，……3、对被保险人所支出的必要合理的、符合当地社会医疗保险主管部门规定可报销的医疗费用，保险人扣除人民币100元免赔额后，在保险金额范围内给付医疗保险金。
2014年6月16日9时许，秦X花岗石矿的职工徐彦伟在秦X花岗石矿的矿上放炮时被炸伤左手及面部，于同日在五莲县人民医院急诊科初步处理好后入中国人民解放军第八十九医院治疗，支出医疗费合计78020.36元。
秦X花岗石矿向某保险公司主张为徐彦伟支付的医疗费78018元，提交徐彦伟的住院病历、住院收费票据、病人费用清单、门诊收费票据、诊断证明书以及收到条证明为徐彦伟垫付医疗费的事实；赔偿徐彦伟伙食补助费720元（20元/天*36天）、××赔偿金147336.8元（按照2014年度农村居民人均纯收入11882元的标准计算）、误工费（5033元*5个月）25167元，提交日照方正法医司法鉴定所鉴定意见书、2014年3、4、5月份工资单、考勤表以及赔偿协议书证明徐彦伟的伤残等级为五级和九级，月均工资5033元，以及赔偿徐彦伟200000元。
某保险公司质证对医疗票据无异议，但主张应按照医保用药标准进行核算。司法鉴定意见书虽然委托单位是某保险公司，但是雇主责任险约定伤残等级应参照职工工伤标准，而鉴定所以道路交通事故伤残标准进行鉴定，适用标准错误。鉴定所评定伤残依据不正确，根据道路交通事故伤残等级评定标准4.5.10.A条款的规定，结合徐彦伟住院病历、诊断证明，徐彦伟的××等级达不到五级，因此申请对徐彦伟的××等级按照工伤标准重新鉴定。误工费、住院伙食补助费不在赔偿范围。徐彦伟月均工资超过3500元，因此还应有纳税证明误工损失。从工资单形式看，没有单位负责人和会计签字，盖章为后期补盖，不予认可秦X花岗石矿的误工费计算标准。误工天数过长，参照公安部标准应为3个月。
某保险公司同时提交投保单及保险条款证明合同约定及某保险公司履行了告知义务。秦X花岗石矿不认可，称未见到保险条款，且投保单上投保人的签章与秦X花岗石矿的名称不符，不能证明某保险公司履行了免赔约定的告知义务。
原审认定上述事实的证据，有秦X花岗石矿提供的保险单、工作人员名单、徐彦伟的住院病历、住院收费票据、病人费用清单、门诊收费票据、诊断证明书、日照方正法医司法鉴定所鉴定意见书以及赔偿协议书、收到条，某保险公司提交的投保单、保险条款等。
原审法院认为：保险合同成立后，保险人应按照合同约定承担保险责任。秦X花岗石矿与某保险公司对双方之间存在保险合同关系无异议，且有保险单予以证明，双方自愿订立保险合同，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。本案某保险公司主张的医保范围内核算徐彦伟的医疗费，并免赔100元赔偿秦X花岗石矿医疗费，以及按照雇主责任险第二十八条约定以××等级对应的伤残赔偿比例表规定的百分比乘以每人伤亡责任限额赔偿秦X花岗石矿××保险金，所依据的条款约定属于免除某保险公司保险责任的约定，某保险公司应履行告知义务方可对秦X花岗石矿产生法律效力。通过某保险公司提交的投保单及保险条款看，对于雇主责任险第二十八条及特别约定第3项，某保险公司没有对条款内容进行加粗、加黑或者颜色相异的特别提示，故，根据《保险法》第十七条的规定，某保险公司未尽免责条款内容的告知义务，上述条款的约定不应对秦X花岗石矿产生法律效力。某保险公司申请按照职工工伤标准重新鉴定徐彦伟的××等级，而秦X花岗石矿提交的司法鉴定意见书为某保险公司委托日照方正法医司法鉴定所按照道路交通事故伤残标准评定形成，某保险公司已放弃合同约定的职工工伤××评定标准，故，原审法院对某保险公司重新进行司法鉴定的申请不予准许。根据雇主责任险第四条、第二十八条、第二十九条的约定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，秦X花岗石矿主张的医疗费78018元、××保险金147336.8元（11882元*20年*0.62），符合合同约定。经原审法院调查核实，徐彦伟认可秦X花岗石矿提交的收到条及赔偿协议的真实性，并称已收到收到条和赔偿协议上的赔偿款项。故，原审法院对秦X花岗石矿主张的医疗费78018元、××保险金147336.8元予以支持。秦X花岗石矿主张的误工费、住院伙食补助费无合同约定的依据，不在保险责任范围，不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原审判决：一、某保险公司赔偿秦X花岗石矿保险金225354.8元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回秦X花岗石矿的其他诉讼请求。一审案件受理费5069元，由秦X花岗石矿负担522元，由某保险公司负担4547元。
上诉人某保险公司不服原审判决上诉称：原审判决所依据的鉴定报告鉴定标准错误，应当进行重新鉴定。另本案保险理赔应根据合同约定扣除100元免赔额，并扣除非医保用药部分。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并予以改判。
被上诉人秦X花岗石矿答辩称：伤残鉴定书是上诉人委托鉴定所得，我公司也是按照该鉴定报告的伤残等级确定的数额，待上诉人复核后赔偿给伤者。但是在我们赔偿后，上诉人又将材料退还给被上诉人并不予理赔，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并维持原判。
经审理查明，经上诉人某保险公司委托，日照方正法医司法鉴定所依据道路交通事故伤残评定标准出具鉴定意见书的时间为2014年11月18日，被上诉人秦X花岗石矿提起本案诉讼时间为2015年5月21日。
查明以上事实的证据有日照方正法医司法鉴定所出具的日方司法鉴定所[2014]临鉴字第387号伤残伤情鉴定意见书、民事起诉状予以证实。
本院查明的其他案件事实和证据与原审相同。
本院认为：本案双方当事人对保险合同的成立及保险事故的发生无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：对于伤者伤情是否应予重新鉴定、上诉人承担保险理赔责任时是否应扣除100元免赔额及非医保用药部分。首先关于对于伤者伤情是否应予重新鉴定。经本院审理查明，[2014]临鉴字第387号伤残伤情鉴定系上诉人委托所得出，出具时间为2014年11月18日，但直到被上诉人提起本案诉讼，上诉人未对该鉴定报告提出异议或采取相应措施，应视为上诉人认可该鉴定报告结论，上诉人关于鉴定报告鉴定标准错误、应予重新鉴定的意见违反禁反言原则，本院不予准许。其次关于上诉人承担保险理赔责任时是否应扣除100元免赔额及非医保用药部分。对于非医保用药部分，上诉人并未举证证实哪部分费用为非医保用药。且对于100元免赔额及剔除非医保用药部分的条款皆属于保险合同中的免责条款，保险人应举证证实其已履行完毕提示说明义务，在上诉人未能举证证实的情况下，对该上诉意见本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1204元，由上诉人某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　公衍义
审　判　员　　刘端珂
代理审判员　　田仕杰
二〇一六年六月十五日
书　记　员　　武德娟