（2016）云06民终582号 保险纠纷 二审 民事 昭通市中级人民法院 2016-05-23

上诉人（原审被告）某保险公司。
委托代理人周顺富，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）叶XX，男，汉族，云南省永善县人。
上诉人因与被上诉人叶XX保险合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2015）永民初字第1245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：2015年6月30日，叶XX持532126198012092311号C1驾驶证驾驶其所有的云CXXX80号小轿车，从昭阳区驶往大关方向，9时10分许行至G85渝昆高速K497+300m处时，因道路湿滑，未确保安全行驶，致使车辆翻坠入对向公路护坡坡底，造成其受伤、云CXXX80号车受损的道路交通事故。事故发生后昭通市公安局交警支队水昭高速等级公路交巡警大队出警，并下发了第53069901S201501067号交通事故认定书，认定叶XX负此次事故的全部责任；同时，某保险公司委托的财保昭阳支公司出了现场；叶XX被120急救车送入昭通市中医院住院治疗27天。经诊断，叶XX的伤情为：1、眼眶内侧壁骨折；2、全身多处软组织挫伤；3、左上臂皮肤擦伤。住院期间需一人护理，叶XX支付医疗费8948.72元。另查明：云CXXX80号小轿车系叶XX于2012年9月8日在昭通万佳汽车销售有限公司购买，购车时依法取得了相关证照。2014年10月1日，叶XX在某保险公司处为该车投保了交强险、车损险（保额81000元）、车上人员险（司机50000元）、第三责任险和商业全履不计免赔险等，保险期间均为2014年10月2日至2015年10月1日。
原审人民法院经审理认为，合法有效合同之双方当事人应当按照合同约定全面履行自已的义务。当事人对合同履行发生争议的，应当依照《中华人民共和国合同法》确定各自义务。同时本案双方当事人签订的车损险、车上人员险（司机）合同还要依照《中华人民共和国保险法》的规定确定各自义务。本案中，叶XX就其所有的云CXXX80号小轿车向某保险公司投保了车损险和车上人员险（司机），并交纳了保险费，双方之间的保险合同合法有效。
某保险公司主张，根据保险条款，叶XX的投保车辆没有检验，某保险公司不承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款的规定，该保险条款为免责条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，某保险公司主张的免责条款因未举证证明履行了释明义务，对保险合同双方不产生效力，且车辆未年检与交通事故发生不具有直接的因果关系，某保险公司也未提供证据证明涉案车辆存在安全隐患，故某保险公司应当按合同约定支付理赔款，对某保险公司此主张本院不予支持。
某保险公司主张，叶XX未能证明车辆损失情况及金额，不能获得车损赔偿。因叶XX提供的《一次性推定全损协议》系复印件，某保险公司不认可，无委托人财保昭阳支公司公章和定损员签名，不能证明其主张的车损情况及金额，故原审法院对某保险公司此主张予以支持。对于叶XX的车辆损失程度的确定，是双方的权利和义务，双方可另行依法处置。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案实际，并参照《云南省高级人民法院云南省公安厅关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的规定，叶XX因此次交通事故造成的损失，原审法院计算如下：1、医疗费8948.72元；2、误工费27×（55700÷365）元/天=4120.27元；3、护理费为79元/天×27天=2133元；4、住院伙食补助100元/天×27天=2700元;5、施救费3500元。以上五项合计21401.99元。应由某保险公司在车损险中支付施救费3500元，其余1-4项在车上人员险（司机）中支付。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十二条、第十四条、第十七条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：由某保险公司给付叶XX各项损失共计21401.99元，限本判决生效之日给付。案件受理费减半收取1170元，由叶XX负担475元，某保险公司负担695元。
某保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、一审判决认定事实错误，叶XX是永善县供销联社的公务员，有固定收入并由财政支付工资，其交通事故住院27天，单位并没有扣发其工资，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，叶XX并没有减少收入，不能支持其误工费，一审判决支持其误工费4120.27元是错误的；二、一审适用法律错误，根据双方签订的保险合同约定，发生保险事故时被保险机动车未按规定检验的，保险人不负责赔偿。叶XX驾驶的车辆未办理检验手续，上诉人不承担叶XX的车辆损失和人身损害的赔偿责任。且上诉人已对免责条款进行了提示，一审认定免责条款无效是适用法律错误，上诉人不应当承担赔偿责任。请求改判驳回叶XX的诉讼请求。
叶XX未作答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人某保险公司除对一审认定的误工费的事实和未认定免责条款已经提示有异议外，对其余事实均无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1、叶XX住院期间的误工费是否应当支持2、一审认定免责条款无效是否恰当
针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
关于叶XX住院期间的误工费是否应当支持的问题。
二审中查明，叶XX是永善县供销社的事业编制人员，有固定收入，其受伤期间并没有减少实际收入，其也愿意放弃住院期间的误工费，本院对其住院期间的误工费不再支持。
2、关于一审认定免责条款无效是否恰当的问题。
《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，某保险公司未能举证证明其对免责条款履行了提示和明确说明义务，因此，该条款不产生效力。且该次事故是因道路湿滑，叶XX未确保安全驾驶，而非车辆不合格造成。某保险公司也未能举证证明该车未年检与交通事故的发生具有直接的因果关系，因此上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原判在认定误工费的的事实和适用法律方面有不当之处，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销永善县人民法院（2015）永民初字第1245号民事判决;
某保险公司于本判决生效之日起三日内赔偿叶XX医疗费、护理费、住院伙食补助费、施救费等各项费用共计17281.72元；
驳回叶XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费1170元，叶XX负担550元，某保险公司负担620元；二审案件受理费300元，由叶XX承担50元，某保险公司承担250元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审　判　长　　肖荣蓉
审　判　员　　张　霞
代理审判员　　马　娇
二〇一六年五月二十三日
书　记　员　　文泽洪