（2019）吉01民终3868号 提供劳务者受害责任纠纷 二审 民事 长春市中级人民法院 2020-01-17

上诉人（原审被告）：吉林省大方预拌混凝土有限公司，住所地长春市经济开发区。
法定代表人：高X，总经理。
委托诉讼代理人：乙，法律顾问。
被上诉人（原审被告）：甲保险公司，住所地四平市铁西区。
负责人：廖XX，经理。
委托诉讼代理人：刘XX，吉林司评律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乙保险公司，住所地长春市朝阳区。
负责人：邵X，总经理。
委托诉讼代理人：韩X，吉林创融律师事务所律师。
原审原告：徐XX，男，汉族，住吉林省榆树市。
原审被告：林XX，男，汉族，住长春市南关区。
原审被告：甲，男，满族，住长春市二道区。
原审被告：才XX，男，汉族，住吉林省榆树市。
原审被告：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。
法定代表人：左XX，总经理。
委托诉讼代理人：王XX，该公司工作人员。
上诉人吉林省大方预拌混凝土有限公司（以下简称大方公司）因与被上诉人、，原审原告徐XX，原审被告林XX、甲、才XX、安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大方公司上诉请求，撤销一审判决，改判由甲保险公司、乙保险公司在相应的责任范围内承担赔偿责任，或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用全部由甲保险公司、乙保险公司承担。事实和理由：一、一审判决认定赔偿主体错误。大方公司对涉案特种车辆投保了交强险和商业三者险。本案事故发生的场所虽然不在道路上，但是依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条、保监会（2008）345号复函等规定，明确指出，特种车辆作业时发生事故由保险公司承担责任。二、一审判决适用法律错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第44条（原第43条）规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。保监会2008年12月5日作出的（2008）345号复函：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第44条（原第43条）的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例。故请二审法院重新适用法律。
甲保险公司辩称，驳回大方公司的上诉请求，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，本案不属于道路交通事故，是在生产过程中造成的生产安全意外事故，并且本案的案由经法院释明后，定为提供劳动者受害责任纠纷，因此不适用机动车交通事故侵权责任的相关法律规定，甲保险公司不应在交强险范围内承担赔偿责任。
乙保险公司辩称，驳回大方公司的上诉请求，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，本案不属于道路交通事故，案涉车辆是在浇筑过程中泵车支撑脚脱落砸伤了伤者，并且本案的案由经法院释明后，定为提供劳动者受害责任纠纷，因此乙保险公司不应在商业三者险范围内承担赔偿责任。
徐XX、才XX、安徽三建公司述称：要求依法裁判。
徐XX向一审法院起诉请求：1.判令大方公司赔偿徐XX医疗费132955.79元、残疾赔偿金43642.58元、住院伙食补助费1900元、误工费23085.50元、护理费14000元、营养费9000元、交通费1000元、鉴定费3900元、后续治疗费15000元、住宿费1000元、残疾辅助器具费500元、精神损害抚慰金10000元，以上合计255983.87元；2.判令其他对方当事人对上述费用承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：徐XX、才XX、安徽三建公司均陈述徐XX受伤经过为：2017年9月3日晚，徐XX在位于长春市东风大街日新家园C区1号楼工地上施工时，林XX、甲驾驶大方公司所有的泵车（车牌号：×××）浇筑混凝土。在浇筑过程中，泵车支撑脚脱落，泵车大臂将正在干活的徐XX砸伤。事故发生后徐XX被送至吉林大学第一医院救治，于2017年9月22日出院，住院治疗19天。出院诊断为：颈椎多发骨折，颈5、6椎体压缩性骨折，颈6附件骨折，颈骨髓损伤，四肢不全瘫，左侧锁骨骨折，左侧颞部、双侧顶部、大脑镰、小脑幕旁硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、鼻骨骨折、左侧上颌骨骨折、头皮裂伤、创伤性湿肺。才XX、安徽三建公司陈述，徐XX住院费用由才XX先行垫付，后安徽三建公司于2017年9月30日转账给才XX50000元，2017年11月3日转账给才XX86436元，共计136436元。徐XX认可才XX为其垫付过费用，但是具体数额记不清。徐XX自行委托吉林津科司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养费用进行鉴定。2018年3月3日，吉林津科司法鉴定中心作出吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第Y29号鉴定意见，结论为：1.徐XX此次外伤后果已构成九级伤残；2.徐XX此次外伤后续治疗费为人民币15000元；3.徐XX此次外伤护理期为90日；4.徐XX此次外伤营养期为90日（费用标准参照住院期间伙食补助相关规定予以确定）。案涉×××号重型专项作业车由大方公司在甲保险公司处投保交强险，在乙保险公司投保商业险三者险。事故发生时，均处于保期内。徐XX于为农业家庭户口。
一审法院认为，（一）关于徐XX损失金额的认定。1.徐XX于农业家庭户口，2018年3月3日被鉴定为九级伤残，故应保护其残疾赔偿金为43642.58元（12122.94×18×20%）。徐XX主张精神损害抚慰金10000元，予以支持。2.虽然徐XX主张医疗费132955.79元，但该款项非徐XX支付，亦非徐XX的实际损失，徐XX也并未提供相应票据予以佐证，故对于该项主张不予支持。3.徐XX主张住院伙食补助费1900元、后续治疗费15000元、营养费9000元，鉴定费3300元有正规发票在卷为证，符合鉴定结论和法律规定，予以保护。4.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”徐XX主张护理人员有收入，护理费应按护理人员的月工资4060元计算，但其未提供充分的证据予以佐证，故护理费应按照11309.40元（125.66元/人/天×90日×1人）予以保护。5.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，徐XX于2017年9月3日因事故受伤入院治疗19天，出院遵医嘱为全休一个月，2018年3月3日经鉴定为9级伤残，外伤护理期为90日。徐XX主张按照误工期参考护理期90日计算，综合徐XX伤情、住院病历、出院医嘱、鉴定意见等证据，酌情认定其误工期限为90日。徐XX虽为农业家庭户口，但徐XX的雇主才XX自认徐XX日工资为130元/日，故误工费应按照11700元（130元/人/日×90日）予以保护。6.徐XX在一审庭审中虽未提供与其就医地点、时间、人数、次数相符合的正式交通费票据，但考虑其在住院及出院后定期拍片复查的过程中必然发生交通费用，对交通费酌情保护200元。7.徐XX主张住宿费1000元、残疾辅助器具费500元，因徐XX未提交正规发票及医嘱、辅助器具配置机构意见予以佐证，不予支持。（二）关于赔偿责任主体的认定。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”经释明后，徐XX要求向侵权人主张责任，故才XX、安徽三建公司在本案中不承担赔偿责任。2.因徐XX并未提供相关证据证明本案系交通事故，故徐XX主张的赔偿项目及数额不在保险理赔范围之内，甲保险公司、乙保险公司不承担赔偿责任。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”林XX、甲系大方公司员工，其侵权行为系履行职务行为时发生，徐XX并未提供证据表明林XX、甲因故意或重大过失致人损害，故应由雇主大方公司承担损害赔偿责任。即大方公司应赔偿徐XX残疾赔偿金43642.58元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、误工费11700元、护理费11309.40元、后续治疗费15000元、鉴定费3300元、交通费200元，合计106051.98元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决如下：一、吉林省大方预拌混凝土有限公司于本判决生效后五日内赔偿徐XX各项损失合计106051.98元（包括残疾赔偿金43642.58元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、误工费11700元、护理费11309.40元、后续治疗费15000元、鉴定费3300元、交通费200元）；二、驳回徐XX的其他诉讼请求。案件受理费5140元，由徐XX负担2130元，由吉林省大方预拌混凝土有限公司负担3010元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案事故系在特种车辆作业过程中所致，甲保险公司应在交强险限额内承担赔偿责任。首先，交强险设立的目的以强制性责任保险保障受害人能及时从保险公司得到经济赔偿，具有社会保障性。其次，《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第四十四条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”词语表述上为“通行时”，但具体到本案，涉案混凝土泵车属于机动车、特种车辆，其主要用途在于特殊作业而非道路行驶，作业是其通行的前后延伸状态和目的，保险公司对此应当是明知的，如果认定特种作业车辆仅仅在通行过程中才适用交强险，明显降低了保险公司应有的保险责任，与《条例》立法本意不符，因此，“通行时”在本案中宜作扩大解释，结合特种作业车辆营业场所的特殊性，营业不应仅限于通行，而应当包括作业。最后，中国保险监督管理委员会在《关于交强险条例使用问题的复函》[（2008）345号]答复：“根据《条例》第43条（现调整为44条）的立法精神，用于起重的特殊机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例。”基于该答复精神，虽然涉案事故车辆并非用于起重的特种机动车，但确系可用于工地作业的特种作业车辆，不同于载人载货进行道路通行的一般车辆，因此，涉案混凝土泵车作业中造成的人身损害赔偿亦适用于交强险，甲保险公司应在交强险范围内承担赔偿责任。
二、对于交强险赔偿不足的部分，乙保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。商业三者险是指在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项限额以上的部分负责赔偿。如前所述，涉案混凝土泵车造成的损害赔偿适用于交强险，而第三者责任保险是在交强险限额以上部分负责赔偿，故涉案混凝土泵车造成第三人损害完全符合第三者责任保险的形式要求，乙保险公司应依法在商业三者险范围内承担赔偿责任（责任限额30万）。
综上所述，大方公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初396号民事判决第二项；
二、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初396号民事判决第一项；
三、甲保险公司于本判决生效后五日内在交强险医疗费用限额内赔偿徐XX后续治疗费10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿徐XX76851.98元（包括残疾赔偿金43642.58元、精神损害抚慰金10000元、误工费11700元、护理费11309.40元、交通费200元）；
四、乙保险公司于本判决生效后五日内在商业三者险限额内赔偿徐XX19200元（包括剩余后续治疗费5000元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、鉴定费3300元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5140元，由徐XX负担2130元，乙保险公司负担3010元；二审案件受理费2421元由乙保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　王君伟
审判员　　王　卓
审判员　　刘　畅
二〇二〇年一月十七日
书记员　　李　笑