（2019）豫04民终4044号 保险纠纷 二审 民事 平顶山市中级人民法院 2020-03-05

上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地平顶山市湛河区（彩虹桥南200米）。
主要负责人：周X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王X，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：宗XX，男，1977年生，汉族，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：韩XX，平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：雷XX，男，1978年生，汉族，住河南省鲁山县。
被上诉人（原审被告）：回XX，男，1985年生，汉族，住河南省鲁山县。
被上诉人（原审被告）：平顶山市晟丰达汽车运输有限公司，住所地平顶山市卫东区。
法定代表人：胡XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨X，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：孟XX，河南平胜律师事务所律师。
上诉人因与被上诉人宗XX、雷XX、回XX、平顶山市晟丰达汽车运输有限公司（以下简称晟丰达汽运公司）保险纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某保险公司的委托诉讼代理人王X，被上诉人宗XX的委托诉讼代理人韩XX，被上诉人雷XX、回XX，被上诉人晟丰达汽运公司的委托诉讼代理人杨X、孟XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：改判该公司不承担残疾赔偿金及被扶养人生活费，不服金额84527.66元。事实和理由：1.宗XX出险后既未向保险公司报案，也未报交警处理，对于事故发生经过及真实性无法核实。肇事司机回XX和受害人宗XX均是受雇于实际车主雷XX的司机，均具有利害关系，证人证言不能作为定案依据。一审仅凭事发时回XX和雷XX两人证言认定造成宗XX损失的事故属于保险责任，缺乏事实和法律依据。2.根据保险合同约定，被保险人遭受意外伤害事故，其伤残程度应按照《人身保险伤残评定标准》进行鉴定，本案宗XX的伤残鉴定标准与合同约定不符，应当重新鉴定，保险公司应否对宗XX赔偿还需在重新鉴定之后才能确定。3.即便宗XX的伤情按照《人身保险伤残评定标准》达到了伤残程度，那么在计算残疾赔偿金时也应根据保险条款约定，按照每人伤残赔偿金保额乘以伤残等级对应的伤残系数得出，并且被扶养人生活费不属于合同约定的赔偿范围，不应当由保险公司承担，一审判令该公司承担上述费用，适用法律错误。
宗XX辩称：1.回XX等人对本案事故过程的陈述以及宗XX病历所记载的事故过程，足以证明本案事故属于保险责任范围。并且某保险公司已履行了一审判决确定的车上人员险的赔偿责任，足以说明某保险公司对该事故真实性认可。2.被扶养人生活费计入残疾赔偿金有法律依据。并且依据某保险公司机动车驾驶人员意外伤害保险条款第五条的规定，应当赔偿残疾赔偿金和计入其中的被扶养人生活费。3.宗XX有驾驶证、从业资格证，并且根据雇主雷XX的陈述，宗XX是车上驾驶人员，完全符合保险条款约定，某保险公司应当承担赔偿责任。综上，某保险公司上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
雷XX、回XX均辩称，其对某保险公司的上诉意见不予认可。
晟丰达汽运公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其对本案事故的真实性无异议，司机回XX、车主雷XX的证人证言以及事故发生后的报案经过，足以证实该起事故的真实性。实际车主雷XX以晟丰达汽运公司的名义在某保险公司投有保险，宗XX因本次事故造成的各项损失应当由某保险公司在保险范围内予以赔付。请求驳回上诉，维持原判。
宗XX向一审法院起诉请求：1.判令某保险公司、雷XX、回XX、晟丰达汽运公司连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计202661.51元；2.本案诉讼费由某保险公司、雷XX、回XX、晟丰达汽运公司承担。
一审法院认定事实：宗XX与回XX均是雷XX的雇佣司机，二人系同一辆车上的轮流驾驶员。2018年5月20日晚十点左右，回XX驾驶雷XX实际所有，登记在晟丰达汽运公司名下的豫Ｄ×××××车辆在南阳市淅川县南环路延长石油加油站对面沿石子厂道行驶至转弯过程中，由于右侧车门未关好，导致副驾驶上的另一名司机宗XX从车上跌落，摔伤双足。事故发生后，宗XX被送往淅川县人民医院紧急救治，经诊断：1.右侧跟骨粉碎性骨折；2.左侧跟骨骨折。2018年5月21日，宗XX自淅川县人民医院办理出院，并于5月22日转入洛阳正骨医院住院治疗，行骨折复位内固定手术，直至2018年6月22日出院回家休养。2019年4月14日，宗XX在洛阳正骨医院进行二次手术，去除内固定，2019年4月22日出院回家休养。宗XX自受伤后共计住院40天，花去医疗费41771.64元（1755.77元住院费票据一张+32793.58元住院费票据一张+7222.36元住院费票据一张）。宗XX受伤后，雷XX为其垫付费用55000元。宗XX的损失未得到赔偿，引起本案诉讼。
2019年8月12日，平顶山正平法医临床司法鉴定所依据一审法院的委托，就宗XX的损伤作出司法鉴定意见书一份，载明：宗XX因外伤致左跟骨骨折、右跟骨粉碎性骨折，遗留右跟骨畸形愈合、右踝关节功能障碍。其右跟骨畸形愈合评定为十级伤残；右踝关节功能障碍评定为十级伤残；评定其伤后误工期为270日，护理期为120日，营养期为150日，宗XX为此支付鉴定费1600元。庭审中，某保险公司对鉴定结果有异议，但未提供证明鉴定结果确有错误的证据。
一审另查明：一、事故车辆在某保险公司投保有交强险、100万元的商业三者险、10万元的车上人员责任保险（司机）、10万元的车上人员责任保险（乘客）和100万元的机动车驾驶人员意外伤害保险附加10万元意外伤害医疗费用保险，事故发生在保险期间。二、机动车驾驶人员意外伤害保险单中“特别约定”部分载明：1.涉及医疗费用案件依照承保地医保用药范围内扣除500元免赔后，在保险金额范围内，按照90%比例给付医疗保险金。2.该保单主险：“机动车驾乘人员团体意外伤害保险条款”，被保险人为不记名投条款适用于保，出险时以《道路交通事故认定书》上记录的伤者信息为准。3.保险人仅对被保险人驾驶本保险合同列明的投保人车辆，在行驶过程中或维护车辆继续运行（包括加油、加水、故障维修、换胎、装卸货物等车上工作）的临时停放过程中发生的符合本保险合同规定的意外伤害事故，承担保险责任；××除外。且在某保险公司提供的《机动车驾驶人员意外伤害保险的保险条款》第五条中载明：在保险期间内，被保险人遭受意外伤害致身故、伤残或支出医疗费用的，赔偿项目包含医疗费用和伤残赔偿金。三、宗XX和回XX均持有A2驾驶证，同时持有（经营性）道路货物运输驾驶员的从业资格证。四、宗XX兄妹二人，本人已婚。定残之日，其母任赠（1952年7月15日生）67周岁；其女宗思雨（2006年5月28日生）13周岁。五、2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年；城镇居民人均消费性支出20989.15元/年；交通运输、仓储和邮政业为61455元/年，每天168.37元；居民服务业和其他服务业为39522元/年，每天108.28元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雷XX雇佣宗XX为其司机，宗XX在从事雇佣活动中受到损害，有宗XX的陈述、回XX、雷XX的当庭认可及宗XX的住院病历相互印证，应予以确认。雷XX作为雇主，对宗XX的损失应当承担赔偿责任，但同时雷XX作为事故车辆的实际车主，以晟丰达汽运公司的名义在某保险公司投保有10万元的车上人员险和100万元的机动车驾驶人员意外伤害保险附加10万元意外伤害医疗费用保险，故宗XX合理合法的由雷XX承担赔偿责任的损失，应当由某保险公司在保险限额内先行承担赔偿责任。
现宗XX依照有关法律规定主张赔偿，合法部分予以支持。结合本案实际情况，核准宗XX的损失如下：1.医疗费41771.64元；2.住院伙食补助费2000元（50元×40天）；3.营养费3000元（20元×150天）4.误工费45459.9元（168.37元×270天）；5.护理费12993.6元（108.28元×120天）；6.交通费，宗XX未提供交通费票据，根据交通费赔偿标准结合宗XX的住院天数，按照每天20元的计算标准计算为800元（20天×40天）；7.残疾赔偿金，某保险公司对鉴定意见书有异议，但未提供书面的申请书，也未提供证据证明鉴定结论确有错误，故不予重新鉴定。宗XX的户籍所在地于2007年已划归城镇管理，故应按照城镇标准计算为70123.22元（31874.19元/年×20年×11%），宗XX请求63748.4元，予以准许；8.被扶养人生活费：①母亲任赠15007.24元（20989.15元/年×13年×11%÷2人）、②女儿宗思雨5772.02元（20989.15元/年×5年×11%÷2人），共计20779.26元，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金；9.精神损害抚慰金5000元；10.鉴定费1600元。以上共计197152.8元，其中医疗费41771.64元，残疾赔偿金84527.66元，其他费用共计70853.5元。宗XX主张其损失优先在机动车驾驶人员意外伤害保险中赔付，予以准许。该保单中“特别约定”部分及保险条款约定载明：涉及医疗费用案件依照承保地医保用药范围内扣除500元免赔后，在保险金额范围内，按照90%比例给付医疗保险金，且该保险仅赔偿医疗费和残疾赔偿金，另考虑到雷XX已经垫付55000元，故应由某保险公司在机动车驾驶人员意外伤害保险限额内赔偿宗XX66672.14元[（41771.64元-500元免赔额）×90%+84527.66元-55000元]，同时返还雷XX垫付款55000元。鉴于事故车辆还投保有10万元的车上人员险，故免赔的部分损失4627.16元以及其他费用70853.5元，共计75480.66元均应由某保险公司在车上人员险10万元限额内予以赔偿。某保险公司辩称应由宗XX按照合同“特别说明”的约定提供《道路交通事故认定书》来证明事故发生事实以及事故伤者的理由，因本案系单方意外事故，并非道路交通事故，根据生活经验即便报警，交警部门也并非一定会向宗XX出具相关事故认定书或证明，“法律不能强人所难”，某保险公司要求被保险人对无法实现的问题承担举证责任，实属强人所难。宗XX已经提供相应的证据证明其主张后，不能再加重宗XX的举证责任，故保险单中“特别说明”的该条约定系某保险公司提供的格式条款，过于加重了被保险人的责任，应属无效，故对某保险公司的该项辩称不予采信。
晟丰达汽运公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的自愿放弃，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国保险法》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第九十条之规定，一审判决：一、某保险公司应当于判决生效后十日内在机动车驾驶人员意外伤害保险限额内赔偿宗XX医疗费用和伤残赔偿金共计66672.14元；同时返还雷XX垫付款55000元。二、某保险公司应当于判决生效后十日内在车上人员责任险限额内赔偿宗XX营养费、护理费、误工费等各项费用共计75480.66元。三、驳回宗XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4340元，由宗XX承担100元，雷XX承担4240元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的证据、事实除与一审查明的证据、事实相一致外，另查明：1.宗XX因事故受伤后，当即被送往淅川县人民医院进行治疗，宗XX以“双足坠落伤后肿痛、活动障碍1小时”为主诉入院。该事实有宗XX在一审中提供的住院病历入院记录予以证明，某保险公司在一审中对宗XX的病历无异议。2.宗XX在二审期间明确表示自愿选择保险纠纷作为本案案由，并就其损失在保险赔偿之外，不再向雷XX及回XX主张赔偿。
本院认为，本案系宗XX请求某保险公司在机动车驾驶人员意外伤害保险、车上人员责任保险范围内赔偿其损失的纠纷，根据其诉讼请求，本案案由应为保险纠纷。根据当事人的诉辩陈述，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1.本案事故是否真实发生，是否属于机动车驾驶人员意外伤害险保险责任范围。2.平顶山正平法医临床司法鉴定所作出的平正平司鉴所[2019]临鉴121号司法鉴定意见书应否采信的问题。3.宗XX的残疾赔偿金应如何计算、应否支持其被扶养人生活费。
关于本案事故是否真实发生，是否属于机动车驾驶人员意外伤害险保险责任范围的问题。宗XX的伤情被诊断为“右侧跟骨粉碎性骨折、左侧跟骨骨折”，其受伤部位与其关于事发经过的陈述相吻合，且其提供的淅川县人民医院入院记录显示，宗XX主诉“双足坠落伤后肿痛、活动障碍1小时”，该病历记载内容与宗XX在诉讼中的陈述一致，且与回XX、雷XX的陈述能够相互印证，足以证明宗XX从豫Ｄ×××××号车辆上跌落、摔伤双足的事实。一审法院根据宗XX提供的病历材料、宗XX的陈述以及回XX、雷XX的陈述，并结合宗XX受伤部位情况，认定本案事实并无不当。根据当事人提供的机动车驾驶人员意外伤害保险单中特别约定内容，本案事故属于机动车驾驶人员意外伤害险的保险范围，一审判令某保险公司对宗XX的相应损失在该保险范围内承担赔偿责任有事实依据。某保险公司认为一审采信回XX、雷XX陈述，认定本案事故属于保险责任范围证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于平正平司鉴所[2019]临鉴121号司法鉴定意见书应否采信的问题。对于伤残等级评定标准，某保险公司未提供证据证明其向投保人送达了保险条款及其所主张的《人身保险伤残评定标准》。鉴定机构经依法委托后，依据司法鉴定的通用标准作出鉴定结论并无不当，并且某保险公司在一审中亦未书面申请重新鉴定，故某保险公司认为平正平司鉴所[2019]临鉴121号鉴定意见书所依据的伤残等级评定标准与合同约定不符不应采信，应对宗XX的伤残程度重新鉴定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于宗XX的残疾赔偿金应如何计算、应否支持其被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”本案中，某保险公司未提供证据证明其向投保人送达和说明了所涉保险条款，且其向投保人送达的机动车驾驶人员意外伤害保险单中亦未附关于残疾赔偿金应如何计算的格式条款，故一审根据当事人的通常理解及诉讼请求，按照上述法律规定计算宗XX的残疾赔偿金，并将被扶养人生活费计入残疾赔偿金并无不当。某保险公司认为不应支持被扶养人生活费、一审计算宗XX残疾赔偿金的方式错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。
宗XX在二审中明确表示对其损失在保险赔偿之外不再向雷XX及回XX主张赔偿，系其对自己所享有的民事权利及诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，某保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定事实清楚，虽将机动车驾驶人员意外伤害保险认定为替代雇主责任的责任保险有误，但各方当事人对此均未提出上诉，并且在二审宗XX明确表示在保险赔偿之外不再向雷XX、回XX主张赔偿后，法律适用瑕疵得以弥补，一审判决结果正确，故应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1914元，由某保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　杜军伟
审判员　　梁　东
审判员　　程显博
二〇二〇年三月五日
书记员　　赵静静