保契新思

一则案例

2017年，美国北达科他州联邦地区法院判决保险公司无须对MW Industries总裁、Eagle Well Services高管及股东Robert Mau承担董责险项下保险责任。

Eagle Operating Company下辖三家子公司，分别是Eagle Well Services、Star Well Services和MW Industries。

2012年2月，Sun Well Services与Eagle Well Services及其股东Robert Mau签署资产购买协议，以购买Eagle Well Services资产，协议中明确“卖方或卖方股东在五年内不得与Sun Well Services竞争”

2012年4月，MW Industries将其部分资产出售给American Well Services，American Well Services是由Mau和Gregory Wiedmar新成立的公司。出售时，Mau是MW Industries的总裁，Wiedmar是副总裁。

2013年12月，Sun Well Services提起诉讼：

1）诉Mau、Eagle Well Service、Widemer和American Well Service违反资产购买协议中的“不竞争条款”。

2）诉Mau和Eagle Well Services支付违约赔偿金；

3）诉Mau、Eagle Well Services和Wiedmar支付欺诈赔偿金

4）诉Mau、Wiedmar和American Well Services支付民事共谋赔偿金。

基于前述诉讼，Eagle Operating Company向保险公司提交了董责险保单项下的保险索赔。

该保险公司拒赔，理由是Mau并未以被保险人身份被起诉，而是以Eagle Well Service的高管或股东身份被起诉，而Eagle Well Service并不是保单项下的被保险公司，且根据保险条款“保险人不得根据保险协议支付与任何索赔相关的损失，该索赔基于、产生于或以任何方式与任何实际或声称的：（1）任何合同或协议下的责任，但该除外责任不适用于在没有此类合同或协议的情况下可能产生的责任；……”保险人亦不应理赔。

为此，Mau将保险公司诉至法院。

如前所述，法院支持了保险公司的拒赔意见，理由如下：

Mau被原告Sun Well Services指控的不当行为并非基于其作为MW Industries高管身份，而仅仅是基于其作为Eagle Well Services的高管及股东的身份签署资产购买协议的行为。故，根据保单的“合同责任除外条款”，保险公司拒赔并无不当。

面对如此复杂的当事人以及法律关系，非专业人士恐已无力读下去。

但这就是缘起于欧美的董责险的真实司法实践场景。

2月20日，上海金融法院裁定准予原告中证中小投资者服务中心有限责任公司代表上海大智慧股份有限公司诉公司董监高张某虹、王某、王某红、洪某等四被告损害公司利益责任纠纷一案撤诉。

一则司法案例瞬间火爆保险圈，背后原因自然是董责险。但作为财险领域颇具专业高度的险种，所有的争议和判断应基于对产品本身的理解。

Part.1 董责险在中国

董责险全称是董事及高级管理人员责任保险，源于英美法系国家，且在欧美多国已发展得非常成熟，比如，美国90%以上的上市公司都投保了董责险。

反观大陆法系，董责险发展整体较为滞后。具体到我国，自2002年1月中国平安和美国丘博公司联合发行中国首个董事责任保险产品至今，董责险在我国发展已有20余年，但截至2019年末，投保董责险的A股公司合计不超过400家，仅占上市公司数量的10%。

董责险的爆火始于2020年3月，原因有二：

一是《中华人民共和国证券法》2020年3月1日起正式施行，证券违法违规成本明显提高；

二是以瑞幸咖啡为代表的赴美上市公司遭遇美国集体诉讼事件让董责险正式进入公司高层视野，关注度大幅提升。

反映到市场层面，2020年新增投保董责险的A股公司数量约有170家，投保家数接近此前20年的1/2，而进入2021年首月，A股便有9家上市公司发出“为公司董监高人员购买责任险”的公告。

2021年底，A 股上市公司康美药业造假案的天价赔偿判决结果更进一步推高了市场对董责险的关注度，毕竟，该案的一审判决显示，即使是连带责任最少的独立董事，其连带清偿责任金额也超过了1亿元。

讽刺的是，该案一审判决一出，仅一周时间内就有23 家上市公司发布了24名独立董事的辞职公告。

2022年，据中国证券报记者不完全统计，共有337家A股上市公司公告购买董责险。

展望未来，投保率的高增长态势并不会改变：

如前所述，新《证券法》创设的代表人诉讼制度，开启了A股证券集体诉讼的先河，大幅提高了A股上市公司及其董监高的诉讼风险。康美药业案、瑞幸咖啡案、飞乐音响案、辉丰股份等中外集体诉讼案件的司法实践已给市场上了一堂堂生动普法课。

而更重要的是，监管部门对信息披露违法违规的查处力度正在加大，公开信息显示，仅2022年前11个月就已有56家上市公司因涉嫌信息披露违法违规而被证监会立案调查，同比增长65%。

与之并行的是，新《证券法》还增强了对“关键少数”的监管约束，扩大了信息披露义务人的范围，强化了董监高的信息披露义务。涉及信息披露虚假陈述的民事诉讼案件陡然增多，从欧美实践看，诉讼风险与董责险需求高度正相关。

此外，鉴于董责险索赔的长尾特点，预计2023年将有更多的潜在索赔转化为实际索赔，而这亦将进一步教育市场，推高董责险的需求。

一时间，董责险风光无二。

Part.2 什么是董责险

冗长的保险条款一直被社会各界所诟病，但社会公众所能见到保险条款与董责险相比，根本不值一提。

条约、条款、条件、除外责任、扩展条款、批单等少则三五十页，多则一两百页是董责险的常态，非专业人士，恐怕完整的阅读都完成不了。

万变不离其宗，其保险责任整体可概况为：

1）针对被保险人基于其被保险人身份作出的不当行为；

2）在保险期间内被提起索赔；

3）引发的损失；

4）该损失没有被保单约定排除。

换言之，当前述条件均可满足时，即可触发董责险保单项下的保险责任。

Part.3 专业，董责险的核心

一如开篇案例所示，当Mau的身份认定出现偏差时，董责险的保险责任即无法触发。即，保险责任中的任何一个点都非常重要，如不能精准控制，极易招致拒赔。

仍以Mau的身份认定案例来看，被指控的董事、高管作出的不当行为或者被提起索赔引发的损失，有可能是因该董事、高管基于双重或多重身份作出的，或者超越其职责范围作出的。

除去产品条款和法律法规的差别，仅就现实场景看，诸如此类的问题在我国现有的公司治理结构中更为明显。

比如，公司的股东同时兼任公司董事或高级管理人员，其作出的行为究竟是基于其股东身份还是基于其董事、高管身份，往往难以区分。

毕竟，实践中，董事、高管以多重身份行事是非常常见的。而这种情形至少为董责险的理赔提出了两个问题：

一是案例所示的身份认定问题，二是分摊问题。

理解第一个问题可以回看开篇案例，而对于第二个问题，则需要综合保险条款、公司相关制度、具体经营等诸多情形进行厘定，概而言之，在未事前明确分摊比例的情形下，被保险人与保险公司之间分摊比例争议在所难免。

而这也仅仅是董责任保险责任中的一个细节。

Part.4 理赔难，是真的难

大智慧案迅速火出圈的原因之一或就在于金额。公开信息显示，投资者保护机构代位追偿董监高的金额高达3.35亿元。

但就我国董责险市场而言，最高保额多低于1亿元，风险敞口明显。

公开数据显示，A股上市公司购买的董责险保单限额多数分布在5000万元到1.5亿元人民币之间，其中，保单限额最常见的是5000万元人民币，其次是1亿元人民币。投保董责险的上市公司有50%以上的最高保额在1亿元以下，从大智慧以及此前的康美药业等案件看，保障额度严重不足。

但保额的高低只是市场预期，能否理赔才是关键。

对此，要关注免责条款。

目前主流的条款中基本会约定，保险事故涉及的行政人员不能得到保险公司赔偿的情况，并在平衡保险合同各方利益的基础上，明确“保”与“不保”的边界。

以瑞幸咖啡为例，保险人制定了六条关于董事责任的免责条款，比如欺诈、犯罪、恶意或故意等，核心在于避免削弱法律法规的惩戒功能和特殊情形下的道德风险。

但熟悉行业的人都知道，此类条款的适用范围可大可小，仁者见仁智者见智，几无明确界定的可能。

也正是基于此，“理赔难”在董责险领域不是口号，而是真的难。

反观欧美等董责险成熟的保险市场，其董责险的免责条款基本仅限于如下三项：

1）个人的欺诈行为；

2）人身伤害、财产损失已经由其他保险所覆盖；

3）被保险人互诉。

与国内极端谨慎的承保不同，欧美等国宽松的承保条件使得海外高管对赔偿的“期望值”始终维持在较高的水平，因此投保率可以同样维持高位。

二者交互，推动着保险与商业的共同发展。

结语

随着一个个生动案例的不断出现，董责险仍将保持快速上升的趋势。

与此同时，业内较为一致的看法是，董责险费率的上涨亦是必然趋势。

但回归保险本源，保险业“是赔出来的”。

不好赔的董责险顺利地走下去，需要保险公司付出更多。核心是真正的用专业去丈量风险，而不是不赔了之。