2009年10月1日起施行的新保险法（以区别以前的保险法），引起各界广泛关注，大家仁者见仁，智者见智，对新保险法中的相关问题都提出了自己的看法，笔者也阐述一下自己的观点。

此次新保险法在对待履行如实告知义务上，终于采纳了英美法系国家普遍采纳的最大诚信原则中的标志：“2年的不可抗辩条款”，在社会上反映强烈，但笔者对此提出一些异议，理由是:

一、法律条文规定的瑕疵。

新保险法第十六条第3款规定：“前款规定的合同解除权，自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。”

假设：某人就是不履行如实告知义务，合同成立1年后出险，也不去报案，1年后再去，在时间上满足了新保险法规定的2年的不可抗辩，在不履行诚信的前提下继续钻法律条文规定的瑕疵，显属恶意，在这种情况下，难道法院也予以保护？显然，这是违背新保险法设立2年的不可抗辩原则的初衷的，也是违背立法机关的立法本意与立法原则的。

二、新保险法设立2年的不可抗辩条款与其它法律相冲突。

在司法实践中，有一个原则，即已经生效的刑事判决书中确认的事实是具有非常高的法律效力的，在某种情况下是不容置疑的，为此，笔者提出一个案例假设，假设甲某已经患有慢性疾病，在投保时不履行如实告知义务，不如实填写投保书，随后在保险公司组织的体检中让乙某冒名顶替甲自己去体检，保险合同成立3年后，甲的妻子B某想杀害甲某骗取保险金，但未遂，在公安机关侦破此案的过程中，侦查到乙某冒名顶替甲去参加保险公司组织的体检这一事实，在随后的法庭审理过程中，这一事实被写入刑事判决书，当然，妻子B某等犯罪嫌疑人肯定会受到法律严惩，但被写入生效的刑事判决书中“乙某冒名顶替甲去参加保险公司组织的体检这一事实”能否对抗新保险法设立的2年的不可抗辩原则？

之所以说新保险法设立2年的不可抗辩条款与其它法律相冲突，是因为保险法也好，刑事诉讼法也好，都是人大批准的，法律效力是同一位的，不存在保险法凌驾于刑事诉讼法之上的问题，不存在保险法否认刑事诉讼法中确认的法律原则的问题。

请大家思考1：此时合同成立之日已经超过二年了，保险人持有生效的刑事判决书中“乙某冒名顶替甲去参加保险公司组织的体检这一事实”的确凿证据能否解除合同？

请大家思考2：发生保险事故的，保险人是否承担赔偿或者给付保险金的责任。

A、假设甲某被刀砍伤、被车撞伤等外力受伤或致残的，保险人是否承担赔偿或者给付保险金的责任？

B、假设甲某被妻子B某下毒，造成受伤或致残的、或者导致他原来已经患有慢性疾病复发、加重、致残的、寿命缩短的，保险人是否承担赔偿或者给付保险金的责任？

三、正确处理上述问题的解决，我们需要看一下英美法系国家与大陆法系国家在对待履行如实告知义务上的法律规定与立法原则。

在对待履行如实告知义务上，英美法系国家普遍采用最大诚信原则，这一原则在1906年的《英国海上保险法》中得到了确认。“不可抗辨条款”最早于1860年的曼哈顿人寿保险公司提出，但英美法系国家也不是无条件的适用“2年的不可抗辩条款”，美国纽约州法院判例认为，即便保险合同中有“不可抗辨条款”的规定，如果有证据证明投保人一方有意捏造事实，弄虚作假，故意对重要事实不做正确申报并有欺诈的意图；或者投保人一方明知该重要事实而有意不申报该重要事实的情况存在，上述行为都是对保险合同最大诚信原则的违背，将不得适用保险合同中的“不可抗辨条款”。因此，在适用美国纽约州法院判例的这部分英美法系国家，对于上述甲某的遭遇，基本上按照“保险人解除合同；发生保险事故的，保险人不承担赔偿或者给付保险金的责任”的处理方式予以解决。

大陆法系国家普遍适用“危险估计说”、“因果关系说”、“重要事实”的理论主张。即：如果投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除保险合同，才可以不承担赔偿或者给付保险金的责任。《德国保险契约法》第21条、《日本商法典》第645条都作了上述的规定，

其中，大陆法系国家对于“重要事实”是如下规定的：

德国1908年《保险合同法》第16条第1款规定：“经保险人以书面询问的事项，若有疑义时，视为重要事项”。瑞士1908年《保险合同法》第4条第1款亦规定：“保险人通过书面形式明确而且无疑义地询问了的危险事实，可以推定为重要事实。”《韩国商法》第651条之2（书面质询的效力）规定：“保险人书面质询的事项，应推定为重要的事项。”《澳门商法典》第973条第2款规定：“如保险人向投保人交付问卷以便投保人填写，则推定调查表所载情况对风险评估有影响。”我国台湾地区“保险法”第64条则将应该告知的事项限制为“书面询问及重要的事项”。

依照上述国家“保险法”的规定，经保险人以书面询问的事项，视为重要事项，隐瞒即视为不履行如实告知义务的。

结合本案的实际情况，这就导致了如下的法律后果：

A、假设甲某被刀砍伤、被车撞伤等外力受伤或致残的，属于意外，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人仍应承担赔偿或者给付保险金的责任。

B、假设甲某被妻子B某下毒，造成受伤或致残的、也属于意外，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人仍应承担赔偿或者给付保险金的责任。

C、假设甲某被妻子B某下毒，导致他原来已经患有慢性疾病复发、加重、致残的、寿命缩短的，鉴于甲某已经患有慢性疾病，在投保时不履行如实告知义务，不如实填写投保书，对保险人隐瞒了“以书面询问的重要事项，隐瞒即视为不履行如实告知义务的”，保险人持有生效的刑事判决书中“乙某冒名顶替甲去参加保险公司组织的体检这一事实”的确凿证据，不应承担赔偿或者给付保险金的责任，因为甲某未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生（导致他原来已经患有慢性疾病复发、加重、致残的、寿命缩短的）之间具有因果关系，当然在诉讼中，保险公司对此应承担举证责任。

新保险法在对待履行如实告知义务上采纳了英美法系国家普遍采纳的“2年的不可抗辩条款”，立法本意是好的，但由于立法技术的原因，在操作上肯定会出现新的问题，考虑到我国保险市场的高度垄断性导致保险公司的粗放经营，（例如保险公司组织的体检中，采集的血液尿液等人体组织样本体检后全部扔掉。）金融危机下众多骗保人的保险诈骗，建议最高法院在以后的司法解释中对“2年的不可抗辩条款”做进一步细致的规定，找出可操作的技术性解决方案。