一、裁判要旨：

（一）要点归纳：

1、保全申请人已向被申请人出具承诺书，后反口起诉并保全被申请人财产存在主观恶意，造成损失需要赔偿；

2、诉责险保函为无条件担保，保险公司以投保人未如实告知为由拒赔未获支持。

(二）裁判要旨：

一、关于森堡公司申请财产保全的行为是否存在过错的问题。

虽然最终的裁判结果并非认定当事主观故意和重大过失的唯一依据，但应作为判断其主观过错的重要考量因素。森堡公司认为其公司在(2018)皖1102民初2121号案件的诉讼及保全中均没有过错，不存在虚列诉讼标的、恶意保全的情形，不应承担赔偿责任。

对此，本院认为，2018年4月2日森堡公司法定代表人赵俊生出具的《承诺书》，载明：“本人是和县森堡园林绿化有限公司法人代表赵俊生……，因与赵雨在滁州市内城河绿化及滁州市湿地公园前期工程存在经济纠纷，前往贵公司调查有关付款情况及过程，本人承诺森堡公司分包以上两个绿化工程存在的经济纠纷与中徽公司无关，为本公司与赵雨个人之间的矛盾”。

2018年4月17日中徽公司委托律师向森堡公司及赵雨发出的律师函及2018年4月19日森堡公司向中徽公司发出回复函，均能反映出从此时至森堡公司提起诉讼前，森堡公司已知中徽公司处有一份2018年1月25日森堡公司出具给中徽公司《结算承诺》、中徽公司依据该《结算承诺》已支付滁州春锦苗木专业合作社560万元，仍向本院申请冻结中徽公司银行账户存款760万元，虽然森堡公司认为赵雨秘密持有森堡公司挂失印章在森堡公司不知情的情况下以森堡公司名义出具了结算承诺，但此系其公司与赵雨之间的纠纷，森堡公司在提起诉讼时应当能够预见到560万元有不被法院支持的可能，申请财产保全时应当审慎，森堡公司认为其申请保全不存在重大过失、不存在错误显然难以服人，森堡公司就该560万元部分申请财产保全的行为明显存在过错。

至于森堡公司申请保全中徽公司银行账户存款200万元部分，

首先生效判决未支持森堡公司该部分全部诉讼请求，但仅以法院生效判决支持的金额少于诉讼请求及保全财产金额，不能得出森堡公司具有虚列诉讼请求以增加保全财产金额故意的结论；

其次，中徽公司认为在森堡公司诉其公司的工程款纠纷一案中起诉时，在扣除发包方扣留未返还的工程质保金外，森堡公司起诉该案时达不到付款条件的，但滁州市内城河改造二期景观工程中的绿化土方、签证部分工程造价经鉴定为2377818.25元，其中争议部分景观、绿化土方工程及部分签证工程造价为1694061.63元，原审判决对森堡公司要求支付该争议部分款项未予支持的原因是森堡公司未能举证充分证据证明争议部分造价1694061.63元的工程系其公司承建，但该部分工程量客观存在，森堡公司对该部分不存在虚列、夸大的故意或重大过失，故森堡公司对该部分申请财产保全不存在过错。

二、关于如过错成立是否应赔偿及如何赔偿的问题。

中徽公司主张其公司为经营需要通过融资租赁的方式向海尔融资租赁(中国)有限公司贷款1900万元，该款因森堡公司申请财产保全而被实际冻结760万元，因此要求森堡公司赔偿按月利率2%计算23个月利息3496000元，但其举证的证据不足以证明本院冻结的760万元是该贷款中的一部分，且金钱为种类物，故本院对中徽公司上述主张不予支持。

鉴于中徽公司作为一个正常经营的企业，有资金流动的需求，中徽公司账户760万元存款被实际冻结，中徽公司的此部分钱款不能流动，森堡公司对其中560万元被冻结存在过错，森堡公司应赔偿中徽公司相应的损失，本院综合全案的情况酌定按年利率6%计算损失较为公平合理，因560万元冻结在银行账户内尚有活期存款利息，此部分利息应从损失中扣除，故中徽公司的损失为自冻结之日（2018年7月25日）起至解冻之日（2020年5月21日）止共计667天利息损失，即560万元×（667÷365）×（6%-0.35%）=578188.5元，本院对中徽公司诉讼请求超过上述金额部分不予支持。

三、关于人寿财保滁州公司应否承担责任的问题。

2018年6月28日，人寿财保滁州公司向本院出具一份《保全损害责任保函》，承诺：本保函效力不受申请人与其公司之间合同效力或纠纷影响。申请人申请保全错误，造成被申请人或他人财产损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，其公司将无条件赔偿。保函期限：自申请人向贵院提出保全申请之日起至保全错误侵权之债诉讼时效届满之日止。

据此，人寿财保滁州公司应对中徽公司的前述损失承担连带赔偿责任，本院对人寿财保滁州公司辩称即使认定森堡公司保全错误、森堡公司在投保时不如实告知结算承诺及与赵雨的纠纷，保险公司不应承担责任及保险单约定保全及保险期间为2018年6月29日至2019年6月28日其公司不承担该期间外的责任不予采纳。

二、判决书全文

安徽省滁州市琅琊区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1102民初1745号

原告：中徽生态环境有限公司,住所地安徽省合肥市庐江县盛桥镇陡岗盛白路西侧,统一社会信用代码913401247668636002。

法定代表人:孙月琴，该公司总经理。

被告:和县森堡园林绿化有限公司,住所地安徽省马鞍山市和县香泉镇孙堡村委会李小邑自然村,统一社会信用代码91340523054482615Q。

法定代表人:赵俊生，该公司总经理。

被告:中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司,住所地安徽省滁州市龙蟠路95-3号,统一社会信用代码91341100677560747L。

负责人:高锐新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马良景，北京大成（合肥）律师事务所律师。

原告中徽生态环境有限公司（以下简称中徽公司）与被告和县森堡园林绿化有限公司（以下简称森堡公司）、中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司（以下简称人寿财保滁州公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。原告中徽公司的委托诉讼代理人张忠伟、被告森堡公司法定代表人赵俊生及委托诉讼代理人秦宫、被告人寿财保滁州公司的委托诉讼代理人马良景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中徽公司向本院提出诉讼请求：判令森堡公司、人寿财保滁州公司连带赔偿因森堡公司申请诉中财产保全错误给中徽公司造成的各项损失合计3496000元(以760万元为计算基数，自2018年7月起按月利率2%计算至2020年5月，共计23个月），并由森堡公司、人寿财保滁州公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年6月28日，森堡公司以中徽公司分包的滁州市内城河绿化工程拖欠工程款为由诉至滁州市琅琊区人民法院，在该案中森堡公司虚列起诉标的，将中徽公司依据森堡公司盖章出具的《结算承诺》而向涉案工程支付的工程款560万元恶意列为诉讼标的，并虚增工程款欠款数额，共计要求中徽公司支付森堡公司工程款7508298.96元及利息。2018年7月4日，森堡公司申请财产保全，保全金额760万元，由人寿财保滁州公司提供担保。2018年7月4日，滁州市琅琊区人民法院作出(2018)皖1102民初2121号民事裁定，裁定冻结中徽公司银行账户存款760万元或查封等额财产。当日，中徽公司银行账户被冻结760万元。2019年11月6日，滁州市琅琊区人民法院作出(2018)皖1102民初2121号民事判决,判决中徽公司支付森堡公司工程款571957.52元及利息，驳回森堡公司的其他诉讼请求。森堡公司提出上诉，2020年5月12日，滁州市中级人民法院作出(2020)皖11民终421号民事判决，判决驳回森堡公司的上诉请求，维持原判。滁州市琅琊区人民法院于2020年5月21日解除对中徽公司账户存款690万元的冻结。

中徽公司认为，在森堡公司诉中徽公司的工程款纠纷一案起诉时，在扣除发包方扣留未返还的工程质保金外，中徽公司是不欠付森堡公司工程款的。从该案的判决结果可以看出，所欠的工程款也只是业主单位未返还的工程质保金部分，森堡公司起诉该案时达不到付款条件的。森堡公司起诉是因为森堡公司与第三人赵雨之间就工程款产生争议，与中徽公司无关，森堡公司起诉并保全中徽公司760万元属于恶意诉讼、恶意保全，属于保全错误，森堡公司应当对其保全错误造成中徽公司的损失承担赔偿责任。2018年6月25日,中徽公司为了经营需要通过融资租赁的方式向海尔融资租赁(中国)有限公司贷款1900万元,双方为此签订书面的《售后回租协议》，海尔融资租赁(中国)有限公司于2018年6月29日向中徽公司发放贷款1900万元，该款因森堡公司于2018年7月4日申请财产保全而被实际冻结760万元。中徽公司为融资该笔款项，支付海尔融资租赁(中国)有限公司手续费60万元，该笔款项融资期限共24个月,自2018年7月份以支付租金方式返还本金及利息，合计应支付利息及融资费总额为3330789.44元。该款被冻结长达23个月，造成可得利润损失很大。760万元用于工程将获的利润远远高于按年利率24%所计算的利息。因此，因森堡公司保全错误给中徽公司造成的损失额至少为按年利率24%所计算的利息即3496000元，森堡公司应予赔偿。另,在森堡公司提起的财产保全申请中,人寿财保滁州公司为森堡公司的保全行为提供保全担保,故人寿财保滁州公司应对因森堡公司保全错误给中徽公司造成的损失承担连带赔偿责任。

森堡公司辩称：1、森堡公司在(2018)皖1102民初2121号案件的诉讼及保全中均没有过错，不存在虚列诉讼标的、恶意诉讼、恶意保全的情形，不应承担赔偿责任。因保全引起的损害赔偿案件，应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，不能以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误是否存在故意和重大过失作为认定的标准。第三人赵雨以滁州春锦苗木专业合作社名义从中徽公司领取的560万元在案件判决生效前不能确定为森堡公司已领取的工程款，赵雨秘密持有森堡公司挂失印章在森堡公司不知情的情况下以森堡公司名义出具了《补充协议》和结算承诺，森堡公司也是因此与中徽公司产生争议而提起民事诉讼；（2018）皖1102民初2121号案件中争议部分景观、绿化土方工程及部分签证工程造价1694061.63元，该部分请求虽然未得到判决支持，但该部分工程量是客观存在的，森堡公司没有夸大、虚列诉讼请求的主观故意和客观行为。2、中徽公司就财产保全措施没有实际损失，《售后回租协议》是中徽公司的经营行为，与本案没有关联性。保全冻结的仅为中徽公司的账户资金，财产保全损害赔偿的标准应当依照法律规定，不是中徽公司主张的所谓融资成本。3、森堡公司申请财产保全时向保险公司提交了全套诉讼资料，保险公司为森堡公司提供保全担保，森堡公司没有任何过错。

人寿财保滁州公司辩称：1、中徽公司不能证明森堡公司虚列诉讼标的，森堡公司不应承担赔偿责任。原告起诉时的认识主张与法院裁判结果不一致并不鲜见，判决驳回森堡公司部分诉讼请求，并不代表森堡公司恶意诉讼及恶意保全。生效判决未认定赵雨系实际施工人，中徽公司认为森堡公司恶意诉讼、恶意保全没有事实依据。森堡公司公章是否遗失或被他人掌握、结算承诺在何种条件下由何人盖章出具未查清，原一、二审判决仅作法律事实认定，即由森堡公司承担指示付款的后果，未认定公章由何人掌控。2、保险公司不应承担保险赔偿责任。保险公司并无侵权行为不应承担连带赔偿责任，森堡公司并非保全错误，保险公司基于保险合同关系审查是否承担保险责任，即使认定森堡公司保全错误，森堡公司在投保时不如实告知结算承诺及与赵雨的纠纷，保险公司不应承担责任，另保险单约定保全及保险期间为2018年6月29日至2019年6月28日，保险公司不承担该期间外的责任。3、中徽公司的诉讼请求没有事实与法律依据，其举证融资租赁与保全没有关联性，并非实际损失。实际保全措施始于2018年7月25日，冻结日期始于7月26日。融资租赁款与保全冻结款没有关联，中徽公司银行账户流水显示融资租赁款1900万元于2018年6月29日付至中徽公司，而中徽公司7月24日的账户余额仅200余万元，融资租赁并非贷也并非中徽公司实际损失，按照民间借贷利率计算损失没有事实依据。

中徽公司为支持其诉讼请求，举证下列证据：

证据一、2018年6月28日森堡公司起诉的《民事起诉状》、滁州市琅琊区人民法院(2018)皖1102民初2121号民事裁定书复印件各一份，证明：森堡公司起诉时间为2018年6月28日，起诉金额为7508298.96元，保全时间为2018年7月4日，保全金额为760万元；人寿财保滁州公司为森堡公司的保全行为提供保全担保，应对保全错误损失承担连带赔偿责任。另起诉时涉案工程的质保金未达到返还期限。

证据二、《滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书》、《竣工验收报告》及《滁州市内城河改造二期景观工程结算协审报告》复印件一组，证明：中徽公司与森堡公司在施工合作协议书最后一条明确约定，双方同意所有的付款和验收方式等其它条款都参照中徽公司与业主单位签订的合同方式予以执行,不得更改。即业主单位扣留5%的质保金，对森堡公司所施工的部分也应当同比例扣留工程质保金。涉案工程于2016年9月28日竣工，工程质保期到2018年9月27日，工程质保金5%在森堡公司起诉时仍在业主单位未返还，森堡公司提起(2018)皖1102民初2121号案诉讼立案时，中徽公司不存在欠款行为。森堡公司提起该案诉讼及保全是错误的。

证据三、2018年1月25日的《结算承诺》复印件，证明森堡公司于2018年1月25日向中徽公司出具《结算承诺》，明确表示涉案工程的实际施工人为赵雨，赵雨是挂靠森堡公司施工，并明确表示涉案工程剩余工程款及相关债务森堡公司不再承担,所有涉案合同的权利和义务均由实际施工人赵雨享有和承担。在森堡公司明确向中徽公司表明涉案工程的实际施工人以及涉案工程款权利转给赵雨的情况下，仍然提起该案诉讼，并保全中徽公司银行存款760万元是严重错误的，属于恶意诉讼、恶意保全，其应当对保全错误给中徽公司造成的损失承担赔偿责任。

证据四、2018年4月2日的《承诺书》（由森堡公司盖章,法定代表人赵俊生签名）复印件一份，证明森堡公司于2018年4月2日再次向中徽公司出具承诺书,表明其将涉案工程再分包给赵雨，其承诺分包涉案工程与赵雨存在经济纠纷，与中徽公司无关,证明森堡公司申请财产保全是错误的。

证据五、滁州市琅琊区人民法院(2018)皖1102民初2121号民事判决书、滁州市中级人民法院(2020)皖11民终421号民事判决书复印件一组，证明森堡公司提起诉讼并申请保全760万元施工合同纠纷案,最终判决应付款项571957.52元，远远低于起诉金额及保全金额；同时该两份判决中认定的基于森堡公司出具结算承诺而支付的560万元工程款应为中徽公司的已付款，森堡公司以否定结算承诺而否定基于结算承诺而支付的款项，属于恶意诉讼，并将其作为保全的一部分，显然是恶意保全、严重错误。结合证据四，更加证实了森堡公司保全是因为与赵雨之间纠纷产生,森堡公司存在恶意保全，应对保全错误造成的损失承担赔偿责任。

证据六、《售后回租协议》及咨询费发票复印件各一份、徽商银行电子回单复印件二份、海尔融资租赁股份有限公司开具融资租赁费发票及收到中徽公司还款本金的收据复印件一组，证明中徽公司通过融资租赁的方式向海尔融资租赁(中国)有限公司贷款1900万元，海尔融资租赁(中国)有限公司于2018年6月29日向中徽公司银行发放贷款1900万元，该款因森堡公司于2018年7月4日申请财产保全而被实际冻结760万元。中徽公司为融资该笔款项，支付海尔融资租赁(中国)有限公司手续费60万元，该笔款项融资期限共24个月，年利率8.765%，自2018年7月份以支付租金方式返还本金及利息，合计应支付利息及融资费总额为3330789.44元，该损失系因森堡公司保全错误造成的直接融资成本损失。中徽公司为经营盈利需要融资，森堡公司的保全行为造成中徽公司经营盈利无法实现，造成可期待利益损失巨大。海尔融资租赁股份有限公司开具融资租赁费发票以及收到中徽公司还款本金的收据证明中徽公司因为森堡公司的保全行为造成的利息损失。

证据七、池州市第十中学海绵城市改造工程项目绿化工程施工合同及相应的增值税发票、华东三省一市银行汇票及徽商银行银行汇票复印件一组，证明森堡公司抗辩的印章挂失从而否认结算承诺的效力没有事实依据，该组证据证实森堡公司在印章挂失后，仍然在继续使用挂失的印章。

上述七组证据经森堡公司质证，对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可，认为保全冻结的时间和金额应当以法院实际采取的保全措施和实际冻结的金额为准，保全的金额超过起诉金额是因为加算的利息、保全费及诉讼费；森堡公司主张的并非仅是质保金，还包含涉案工程余款，双方对工程余款和签证部分均有争议，起诉的时间未达所谓的质保期属于理解片面，森堡公司是基于上述双方的分歧才提起的民事诉讼，森堡公司没有过错。森堡公司对证据二的真实性无异议，认为合作协议书已被二审法院认定为无效合同，森堡公司起诉的并非是单纯的质保金，而是涉案工程的工程余款，双方对涉案工程的结算及付款均存在分歧，保全申请人是否有过错不应以诉讼请求是否得到支持为判断依据。森堡公司对证据三的三性均有异议，认为在原审判决中森堡公司对该份结算承诺提出异议，结算承诺是第三人赵雨私自使用森堡公司的挂失印章而出具的，森堡公司对此不知情，森堡公司和中徽公司在森堡公司起诉前就存在较大的争议，并且双方之间通过书面方式、对话的方式进行了数次的协商和对接，但是无法达成一致的意见，所以才形成了工程款的诉讼，案件的争议和双方的分歧并不能主观的断定森堡公司有恶意诉讼和保全的故意。森堡公司对证据四的真实性无异议，对证明目的不认可，认为该份承诺书是在森堡公司开具了数张发票给中徽公司但未见付款，要求与中徽公司进行对账并要求提供付款手续，中徽公司要求森堡公司按照中徽公司的要求出具该份承诺，该份承诺书的内容也并不代表森堡公司要放弃自己的诉权，以此来主张森堡公司保全错误没有事实和法律依据。森堡公司对证据五的真实性无异议，对证明目的不认可，认为安徽省滁州市中级人民法院认定了合作协议书是无效合同，生效的判决书认定了森堡公司系涉案工程的施工人否定了赵雨的施工人身份，说明了森堡公司的诉讼主体适格没有错误，森堡公司对结算承诺并不知情，对中徽公司支付的560万元双方存在严重的争议，在没有经过法院判决之前该部分款项是性质待定有争议的款项，不能以此认定森堡公司所享有的合法诉权和之后的诉讼是恶意行为。森堡公司对证据六的真实性请法庭认定，认为该组证据与本案保全损害赔偿没有关联性，法院冻结的仅仅是中徽公司的账户资金但无法反映该资金的由来和性质，按照中徽公司的陈述，中徽公司是在2018年6月29日收取1900万元的贷款，而法院实际采取保全措施是2018年7月25日，中徽公司主张法院保全的资金是贷款资金没有直接客观的证据证明，保全损害赔偿应当按照法律规定计算。森堡公司对证据七的三性均有异议，认为池州海绵城市的项目不是森堡公司的自营项目而是第三人赵雨的挂靠项目，印章是在森堡公司挂失后被第三人赵雨秘密持有，第三人赵雨以挂失后还秘密持有的印章所加盖的，至于施工合同赵雨仅仅是口头向森堡公司的法定代表人说过，双方之间没有签订挂靠合同，所以该组证据不能证明森堡公司知晓第三人赵雨对外出具结算承诺和补充协议。

上述七组证据经人寿财保滁州公司质证，对证据一的三性无异议，同意森堡公司的质证意见，对证明目的不认可，认为保全的实际冻结日期为2018年7月26日,保全金额与诉讼金额相当，保险公司基于保险合同关系审查是否承担保险责任，中徽公司主张连带责任没有法律依据，原基础诉讼一、二审判决均判决中徽公司支付剩余工程款包含质保金，本身即证明森堡公司的诉讼请求有相应的事实依据。人寿财保滁州公司对证据二的证明目的不认可，认为中徽公司违法分包，生效判决证明中徽公司应付森堡公司工程款，只不过涉及指示付款的争议认定，工程造价争议的认定均需司法审查，不能证明森堡公司诉讼及保全行为存在主观过错。人寿财保滁州公司对证据三同意森堡公司的质证意见，认为中徽公司的证明目的不能成立，认为原基础诉讼对结算承诺由何人何时加盖印章并未审查，森堡公司提交的中徽公司律师函佐证中徽公司事先已经收到森堡关于印章作废的通知，生效判决仅仅是依据法律事实的规定，要求森堡公司完成指示付款的责任，也没有认定赵雨为实际施工人，在指示付款及工程造价存在争议的情况下，森堡公司的起诉及保全行为并不构成恶意诉讼及保全。人寿财保滁州公司对证据四同意森堡公司的质证意见，认为该承诺书不存在所谓再次出具问题，结算承诺加盖的公司印章及法定代表人的印鉴章，承诺书是法定代表人手书并加盖了公安备案的新的印章；承诺书中明确表明是为了调查有关付款情况及过程才出具的，在出具该承诺书并进行调查之前森堡公司法定代表人并不知道结算承诺的存在，因此不能证明森堡公司保全错误。人寿财保滁州公司对证据五同意森堡公司的质证意见，认为一、二审判决与诉讼请求存在差异，不能证明森堡公司存在故意或重大过失，中徽公司未能从诉讼的合理性证明森堡公司存在恶意的诉讼或保全，其证明目的不能成立，而且原二审判决尽管已经生效，森堡公司仍然在通过再审途径进行救济，原二审判决未认定原森堡公司的公章及法人的印鉴章由何人持有，如果均由赵雨持有，则在森堡公司登报申明作废后，赵雨仍可以使用其持有的印章进行银行承兑汇票的兑付。人寿财保滁州公司对证据六的真实性及合法性由法院认定，对关联性有异议、证明目的不认可，融资租赁本身并非是直接的贷款，2018年6月29日收到1900万元，但该账户余额在2018年7月24日仅286万余元，可以证明保全款项与该融资租赁款项没有关联，据调查显示中徽公司账户余额资金充沛，大部分时间段账户资金余额在1000万元左右，部分时间段的资金余额在2000万至3000万元，保全行为并未实际影响中徽公司经营，中徽公司没有证据证明其实际损失。人寿财保滁州公司对证据七的三性均有异议，认为如果第三人赵雨按森堡公司所言秘密持有公司印章则在公司印章登报后，赵雨仍然可以使用公司印章签订施工合同、兑付银行汇票，（2018）皖1102民初2121号案件证据卷第六卷第14页、第20页涉及到的银行承兑汇票有赵雨签收的字样，如果该汇票由赵雨持有足以证明赵雨持有森堡公司印章领取承兑汇票的事实。

森堡公司为支持其答辩意见，举证下列证据：

证据一、中徽公司的法律顾问夏泽群于2018年4月17日向森堡公司发出的律师函和森堡公司于2018年4月19日向中徽公司进行回复的回复函原件一组，证明森堡公司和中徽公司基于工程款的结算、工程款的支付等问题，产生较大争议，双方协商无果后森堡公司提起诉讼，在诉前双方的律师函、回复函等往来中可以印证，中徽公司明确表示未经国家有权机关确认前，暂缓支付工程款，森堡公司提起民事诉讼并申请财产保全是民事诉讼法赋予森堡公司的权利，森堡公司不存在恶意诉讼及保全的情形。

上述证据经中徽公司质证，对该组证据的真实性无异议，证明目的不认可，夏泽群发的律师函是基于森堡公司于2018年4月8日向中徽公司提出此前所签订的补充协议及结算承诺所用公章已申明作废，森堡公司明确表示补充协议及结算承诺无效的前提下而发送的相关意见，从该律师函能看出在办理结算承诺时，中徽公司并不清楚森堡公司所陈述的公章挂失的情形，该函件再次证实森堡公司对结算承诺书的内容是知情的，此后提起的诉讼及保全在明知基于结算承诺的付款情况后，仍将已付款项560万元作为诉讼请求之一并作为保全金额的组成部分是明显的错误行为，具有恶意的行为，这份回复函是森堡公司正式向中徽公司表达公章挂失的相关情况。

上述证据经人寿财保滁州公司，无异议。

人寿财保滁州公司为支持其答辩意见，举证下列证据：

证据一、保险单及保险条款复印件各一份，证明保险公司基于保险合同关系审查保险责任，按照保险合同约定投保人有如实告知的义务，如存在故意或重大过失以及不如实告知，按照保险条款第七条、第十五条的约定，保险公司不承担保险责任，第二十二条、第十六条约定追偿权，保险单约定的保全期限为2018年6月29日到2019年6月28日，该期间内属于保险责任的才涉及到保险赔偿，该期间外的任何责任与保险公司无关。

证据二、中徽公司案涉账户的银行流水（附光盘一张）及查封冻结的情况打印件一组，证明1、查封冻结显示原审冻结日期为2018年7月25日，中徽公司徽商银行的流水信息显示2018年7月25日中徽公司的账户正常使用，2018年7月26日后中徽公司每月度的账户余额均在1000万元左右；2、账户流水2018年7月24日账户余额286万元，2018年7月26日853万元，2018年7月31日920万元……2020年5月21日916万元，以上信息证明中徽公司主张的1900万元在法院采取保全措施时并不在该账户上，已经实际支出，保全款项与融资租赁没有关联，中徽公司资金充沛交易量巨大，每日的支出信息高达几十笔，从每月末的账户余额可以看出即便已经冻结其部分款项也未影响中徽公司实际经营，中徽公司月末余额均远高于保全金额，保全金额仍然存于中徽公司账户产生的孳息由其享有，因此中徽公司主张的融资租赁损失没有依据，没有证据证明其产生了实际损失，其主张按照民间借贷利率计算损失更无事实和法律依据。

上述证据经中徽公司质证，对证据一中的保险单真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该份证据证实了人寿财保滁州公司为森堡公司提供了保险担保，应对保全错误造成的损失承担连带责任，森堡公司诉中徽公司的施工合同纠纷案是一起案件，人民法院采取保全查封措施是基于人寿财保滁州公司的保全保险担保行为，其抗辩保险期限超出没有事实及法律依据，对证据二中的保险条款因未加盖保险公司的公章对真实性不认可，被保险人是森堡公司，对中徽公司没有约束力。中徽公司对证据二中的涉案账户流水真实性无异议，对证明目的不认可，认为中徽公司在施工领域有众多项目需要施工，每年的融资用于经营的近亿元，中徽公司本次提供的融资证据证实融资成本是在8.756%，因为森堡公司的冻结行为，导致冻结的款项无法使用而中徽公司又需要支出融资利息及费用，这对中徽公司是双重损失，不能因中徽公司账户后期的余额高于760万元就认为资金充沛，从银行记录能看出，相当部分的月份资金余额仅仅略高于760万元，这个账户是中徽公司经营的基本账户，所有的开支加工资均通过这个账户进行支出，日交易量比较大，在账户被冻结760万元后，中徽公司需要通过该账户继续经营就必须填平冻结款项，因此人寿财保滁州公司以此证实中徽公司资金充沛没有损失不具有事实依据，中徽公司还有相当部分的民间借贷融资；对证据二中的四张司法冻结手续无异议。

上述证据经森堡公司质证，对证据一真实性无异议，认可森堡公司与人寿财保滁州公司存在保险合同关系，但是森堡公司对保险条款内容不清楚。森堡公司对证据二真实性无异议，同意人寿财保滁州公司的证明目的。

本院为查明案件事实，自（2018）皖1102民初2121号卷宗调取下列证据：

证据一、保全损害责任保险保函、保单抄件及保险责任条款一组。

上述证据经中徽公司质证，对保全损害责任保险保函的真实性无异议，认为该份保函中并没有明确注明保函的具体时间，只表明自申请人向法院提起保全申请之日起至保全错误侵权之债诉讼时效届满之日止，人寿财保滁州公司对本案的保证并非其提供的保险单所说的一年期限而是至本案诉讼时效届满之日止。人寿财保滁州公司的免责抗辩理由不成立；保单抄件无异议；对保险责任条款认为不能与保函相矛盾，如存在矛盾应以向法院出具的保函为准。

上述证据经森堡公司质证，无异议，认为保险公司承保的是（2018）皖1102民初2121号案件中申请人森堡公司的财产保全整个程序，森堡公司也足额缴纳了保险费用。

上述证据经人寿财保滁州公司质证，无异议，认为恰恰证明了保险公司的举证主张，保险条款连同保单、保函是一同向森堡公司出具，由森堡公司提交原审法庭，森堡公司对保函及保险条款内容已知悉。

本院认为：中徽公司举证的证据一、二、三、四、五、七、森堡公司举证的证据一、人寿财保滁州公司举证的证据一、二及本院出示的证据均具有客观性、合法性，且与本案有关联性，本院对其证明效力均予以确认。中徽公司举证证据六用以证明其公司通过融资租赁的方式向海尔融资租赁(中国)有限公司贷款1900万元，该款因森堡公司于2018年7月4日申请财产保全而被实际冻结760万元，因本院实际冻结760万元的日期为2018年7月25日且冻结前一天该账户余额为286万元，故该组证据与本案缺乏关联性，本院对其证明效力不予确认。

依据上述有效证据，并结合庭审调查，本院查明以下事实：

滁州市重点工程建设管理局与中徽公司的前身中徽园林建设有限公司于2016年3月18日签订一份《建设工程施工合同》，将滁州市内城河改造二期景观工程发包给中徽公司施工，工程承包范围包含观亭榭、园林绿化、景观市政及附属配电工程。同年5月4日，中徽公司将该景观工程内的绿化部分转包给森堡公司施工，并签订一份《滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书》，载明：“甲方：中徽公司；乙方：森堡公司；一、乙方自愿采取包工、包料、包投入资金、包税收（含本工程的增值税、印花税、水利基金、残疾人基金、企业所得税等）、包质量、包安全的方式负责其施工、管理及全部履行《建设工程施工合同》条款、负责从工程招投标到工程竣工保修养护期满移交给建设单位期间的所有工程各道工序的实施；乙方绝不转包或分包工程。；二、本工程的合同价以甲方投标清单为准，按实计算，经业主方请审计局决算审计造价作为给甲方管理费用的依据；乙方应交纳甲方公司工程项目合作经营管理费为绿化工程及其他实际产生的工程量部分总造价5%，总额。以绿化最终审计额为准。乙方工程款结算方式为：一切以甲方投标时所给业主方的投标书和承诺函方式及审计局审计的工程价款为准，不得更改；三、甲方已栽植的苗木以及和苗木相关的材料、工具、人工费等按采购价从工程造价（绿化部分）中扣除（费用为420000元）；四、乙方确保工程的各种保证金及押金等、建设方的工程预付款和进度款等全部工程预付款及时足额进入甲方公司的基本账户。；乙方及时提供按工程造价等额的税务部门规定的统一发票。；十、土方是谁做谁收款的方式结算，以实际产生的工作量为准。甲方和乙方所签订的此合同，所有付款和验收方式等其他条款，都参照中徽园林建设有限公司和业主所签的合同方式予以执行，不得更改”。中徽公司在该份《滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书》的“甲方单位”栏盖章，森堡公司在“乙方单位”栏盖章，赵雨在乙方“代表人”栏签名。滁州市内城河改造二期景观工程于2016年9月28日通过了竣工验收。

2018年1月15日，安徽佳诚工程咨询有限公司出具一份《滁州市内城河改造二期景观工程结算协审报告》，载明：“滁州市政府投资项目跟踪审计办公室：我们接受贵单位委托。对滁州市内城河改造二期景观工程进行结算审核。；一、工程概况1、项目名称：滁州市内城河改造二期景观工程；6、工程开工、竣工日期：2016.3-2016.9.28。《安徽佳诚工程咨询有限公司工程竣工结算审核结果定案表》载明：“建设单位：滁州市重点工程建设管理局；工程名称：一、滁州市内城河改造二期景观工程，绿化核列数8357948.52元”。滁州市重点工程建设管理局及安徽佳诚工程咨询有限公司于2018年1月16日分别在该份定案表上盖章确认。

2018年1月25日，森堡公司出具一份《结算承诺》，载明：“经森堡公司与中徽公司对账确认，现本公司就有关工程事项作出如下承诺：一、关于合同关系：森堡公司与中徽公司就滁州城南湿地公园绿化分包工程（2016年11月26日签订）、补充协议（2017年11月27日签订），及滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书（2016年5月4日签订），该项目实际施工人为赵雨（身份证），赵雨系挂靠本公司施工，未在本公司采购任何苗木；二、工程对账单：编号1，项目名称：滁州市城南湿地公园工程施工，已收工程款3703505元，发票已开具；编号2，项目名称：滁州市内城河改造二期景观工程，已收工程款1727309.88元，发票已开具；本公司承诺：上述所列工程款已结清，本公司对此予以认可，关于上列工程款与中徽公司无其他债权债务关系；三、剩余材料采购确认：剩余工程苗木由实际施工人赵雨在滁州春景苗木专业合作社采购，与本公司无关，本公司郑重承诺，不再承担任何债权债务；四、本公司与中徽公司前期所有合同关系已履行完毕，剩余工程款及相关债务本公司不再享有和承担，所有合同的权利和义务均由实际施工人赵雨享有和承担，与本公司无关”。该份《结算承诺》上加盖有森堡公司印章及法定代表人赵俊生私人印章。中徽公司于2018年2月9日支付给滁州春锦苗木专业合作社滁州内城河项目绿化分包款560万元。

2018年4月2日，森堡公司法定代表人赵俊生出具一份《承诺书》，载明：“本人是和县森堡园林绿化有限公司法人代表赵俊生，因与赵雨在滁州市内城河绿化及滁州市湿地公园前期工程存在经济纠纷，前往贵公司调查有关付款情况及过程，本人承诺森堡公司分包以上两个绿化工程存在的经济纠纷与中徽公司无关，为本公司与赵雨个人之间的矛盾”。赵俊生在该份《承诺书》的“承诺人栏”签名，并加盖了森堡公司印章。

2018年4月17日，中徽公司委托律师向森堡公司及赵雨发出一份律师函，就森堡公司于同年4月8日提出的此前签订的《补充协议》及《结算承诺》所用公章声明作废、《补充协议》及《结算承诺》无效，提出意见建议森堡公司与赵雨尽快确定相互间法律关系的性质，中徽公司此前未收到森堡公司声明公章作废，按《补充协议》及《结算承诺》的约定付款无不当和过失等内容。2018年4月19日，森堡公司向中徽公司发出回复函，提出其公司公章已挂失，赵雨未经赵俊生书面委托，出具《结算承诺》骗取工程款，给其公司造成经济损失，《补充协议》及《结算承诺》无效等内容。

2018年7月2日，森堡公司以中徽公司拖欠其工程款为由向本院起诉，要求判令中徽公司支付工程款7508298.96元及逾期利息。2018年6月28日，人寿财保滁州公司向本院出具一份保全损害责任保函，载明：滁州市琅琊区人民法院，保全申请人：和县森堡园林绿化有限公司，保全被申请人：中徽生态环境有限公司，保函责任：和县森堡园林绿化有限公司因与中徽生态环境有限公司关于建设工程施工合同纠纷一案向贵院提出保全申请，保全金额760万元。申请事项：申请人请求冻结被申请人中徽生态环境有限公司银行账户存款760万元或查封其他同等价值财产。我公司承诺：本保函效力不受申请人与我公司之间合同效力或纠纷影响。申请人申请保全错误，造成被申请人或他人财产损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，我公司将无条件赔偿。保函期限：自申请人向贵院提出保全申请之日起至保全错误侵权之债诉讼时效届满之日止。本院于2018年7月4日作出（2018）皖1102民初2121号民事裁定书，裁定冻结中徽生态环境有限公司银行账户存款760万元或查封等额财产，于2018年7月25日实际冻结中徽生态环境有限公司银行账户存款760万元。在该案诉讼过程中，赵雨对本案诉争的工程款提出主张，作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因对案涉“绿化土方及签证部分”工程量存在争议，森堡公司于2019年1月24日向本院申请对上述争议部分工程量进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司接受委托，于2019年6月28日作出皖中信工咨鉴字（2019）059号《滁州市内城河改造二期绿化土方、签证部分工程造价鉴定意见书》，载明：“鉴定结论：滁州市内城河改造二期绿化土方、签证部分工程造价经鉴定为：人民币2377818.25元（含争议造价）。其中争议部分景观、绿化土方工程及部分签证工程造价为：1694061.63元”。本院于2019年11月6日作出（2018）皖1102民初2121号民事判决，认为森堡公司于2016年12月23日在《马鞍山日报》对其公司公章、财务章、法人章刊登遗失声明，森堡公司举证的滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初2610号案件庭审笔录中明确载明森堡公司在上述三枚印章挂失后并未以书面形式告知中徽公司；诉讼过程中，森堡公司对中徽公司举证的2017年11月27日《华东三省一市银行汇票》电子影像兑付凭证的真实性无异议，该份汇票上加盖了森堡公司章及法定代表人赵俊生章。森堡公司在印章挂失后并未及时告知中徽公司，仍继续使用上述印章，中徽公司支付赵雨的工程款应视作支付森堡公司的案涉工程款。滁州市内城河改造二期景观工程中的绿化土方、签证部分工程造价经鉴定为2377818.25元，其中争议部分景观、绿化土方工程及部分签证工程造价为1694061.63元，无争议部分造价为：2377818.25元-1694061.63元=683756.62元，森堡公司未能举证充分证据证明争议部分造价1694061.63元的工程系其公司承建，对森堡公司要求支付该争议部分款项不予支持。案涉工程森堡公司实际施工价款为8621705.14元。森堡公司应支付中徽公司管理费及税金8621705.14元×9.5%=819061.99元。案涉绿化工程中徽公司已支付工程款为1110685.63元+170000元+150000元+200000元+5600000=7230685.63元。中徽公司已支付森堡公司工程款7230685.63元，森堡公司应支付中徽公司管理费及税金819061.99元，中徽公司还应支付森堡公司8621705.14元-7230685.63元-819061.99元=571957.52元，故判决：一、被告中徽生态环境有限公司于判决生效后十日内支付原告和县森堡园林绿化有限公司工程款571957.52元及利息（自2018年7月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回原告和县森堡园林绿化有限公司的其他诉讼请求；三、驳回第三人赵雨的诉讼请求。宣判后，森堡公司、赵雨不服判决向安徽省滁州市中级人民法院提起上诉，滁州市中级人民法院于2020年5月12日作出（2020）皖11民终421号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，本院于2020年5月21日解除对中徽公司银行账户存款690万元的冻结，后中徽公司将判决确定的案款汇到本院账户，本院于2020年6月2日解除对中徽公司银行账户存款70万元的冻结。

另查明：中徽公司的账户流水显示：2018年7月24日账户余额为286万元，2018年7月26日为853万元。2018年至今中国人民银行活期存款年利率0.35%。

本院认为：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请诉讼财产保全是民事诉讼案件当事人的诉讼权利，但权利行使应当审慎，若滥用权利错误申请保全，造成被申请人损失，则需承担赔偿责任。

因诉讼财产保全产生的损害赔偿责任，本质上为侵权责任，判断保全申请是否有错误，应适用一般侵权责任构成要件，即申请人是否有过错、被申请人主张的损害后果是否成立、损害后果与申请人申请诉讼保全行为之间是否有因果关系。

综合双方当事人的诉辩意见及举证、质证，本案的争议焦点为：

森堡公司申请财产保全的行为是否存在过错、如过错成立是否应赔偿及如何赔偿、人寿财保滁州公司的应否承担责任。对此，本院评析如下：

一、关于森堡公司申请财产保全的行为是否存在过错的问题。

虽然最终的裁判结果并非认定当事主观故意和重大过失的唯一依据，但应作为判断其主观过错的重要考量因素。森堡公司认为其公司在(2018)皖1102民初2121号案件的诉讼及保全中均没有过错，不存在虚列诉讼标的、恶意保全的情形，不应承担赔偿责任。

对此，本院认为，2018年4月2日森堡公司法定代表人赵俊生出具的《承诺书》，载明：“本人是和县森堡园林绿化有限公司法人代表赵俊生……，因与赵雨在滁州市内城河绿化及滁州市湿地公园前期工程存在经济纠纷，前往贵公司调查有关付款情况及过程，本人承诺森堡公司分包以上两个绿化工程存在的经济纠纷与中徽公司无关，为本公司与赵雨个人之间的矛盾”。

2018年4月17日中徽公司委托律师向森堡公司及赵雨发出的律师函及2018年4月19日森堡公司向中徽公司发出回复函，均能反映出从此时至森堡公司提起诉讼前，森堡公司已知中徽公司处有一份2018年1月25日森堡公司出具给中徽公司《结算承诺》、中徽公司依据该《结算承诺》已支付滁州春锦苗木专业合作社560万元，仍向本院申请冻结中徽公司银行账户存款760万元，虽然森堡公司认为赵雨秘密持有森堡公司挂失印章在森堡公司不知情的情况下以森堡公司名义出具了结算承诺，但此系其公司与赵雨之间的纠纷，森堡公司在提起诉讼时应当能够预见到560万元有不被法院支持的可能，申请财产保全时应当审慎，森堡公司认为其申请保全不存在重大过失、不存在错误显然难以服人，森堡公司就该560万元部分申请财产保全的行为明显存在过错。

至于森堡公司申请保全中徽公司银行账户存款200万元部分，首先生效判决未支持森堡公司该部分全部诉讼请求，但仅以法院生效判决支持的金额少于诉讼请求及保全财产金额，不能得出森堡公司具有虚列诉讼请求以增加保全财产金额故意的结论；其次，中徽公司认为在森堡公司诉其公司的工程款纠纷一案中起诉时，在扣除发包方扣留未返还的工程质保金外，森堡公司起诉该案时达不到付款条件的，但滁州市内城河改造二期景观工程中的绿化土方、签证部分工程造价经鉴定为2377818.25元，其中争议部分景观、绿化土方工程及部分签证工程造价为1694061.63元，原审判决对森堡公司要求支付该争议部分款项未予支持的原因是森堡公司未能举证充分证据证明争议部分造价1694061.63元的工程系其公司承建，但该部分工程量客观存在，森堡公司对该部分不存在虚列、夸大的故意或重大过失，故森堡公司对该部分申请财产保全不存在过错。

二、关于如过错成立是否应赔偿及如何赔偿的问题。

中徽公司主张其公司为经营需要通过融资租赁的方式向海尔融资租赁(中国)有限公司贷款1900万元，该款因森堡公司申请财产保全而被实际冻结760万元，因此要求森堡公司赔偿按月利率2%计算23个月利息3496000元，但其举证的证据不足以证明本院冻结的760万元是该贷款中的一部分，且金钱为种类物，故本院对中徽公司上述主张不予支持。

鉴于中徽公司作为一个正常经营的企业，有资金流动的需求，中徽公司账户760万元存款被实际冻结，中徽公司的此部分钱款不能流动，森堡公司对其中560万元被冻结存在过错，森堡公司应赔偿中徽公司相应的损失，本院综合全案的情况酌定按年利率6%计算损失较为公平合理，因560万元冻结在银行账户内尚有活期存款利息，此部分利息应从损失中扣除，故中徽公司的损失为自冻结之日（2018年7月25日）起至解冻之日（2020年5月21日）止共计667天利息损失，即560万元×（667÷365）×（6%-0.35%）=578188.5元，本院对中徽公司诉讼请求超过上述金额部分不予支持。

三、关于人寿财保滁州公司应否承担责任的问题。

2018年6月28日，人寿财保滁州公司向本院出具一份《保全损害责任保函》，承诺：本保函效力不受申请人与其公司之间合同效力或纠纷影响。申请人申请保全错误，造成被申请人或他人财产损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，其公司将无条件赔偿。保函期限：自申请人向贵院提出保全申请之日起至保全错误侵权之债诉讼时效届满之日止。

据此，人寿财保滁州公司应对中徽公司的前述损失承担连带赔偿责任，本院对人寿财保滁州公司辩称即使认定森堡公司保全错误、森堡公司在投保时不如实告知结算承诺及与赵雨的纠纷，保险公司不应承担责任及保险单约定保全及保险期间为2018年6月29日至2019年6月28日其公司不承担该期间外的责任不予采纳。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，判决如下：

一、被告和县森堡园林绿化有限公司于判决生效后十日内赔偿原告中徽生态环境有限公司损失578188.5元；被告中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司对上述损失承担连带赔偿责任；

二、驳回原告中徽生态环境有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费34770元，由原告中徽生态环境有限公司负担24830元，被告和县森堡园林绿化有限公司负担9940元于判决生效后十日内直接缴纳至本院诉讼费账户内（账号见附件二）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　肖建荣

人民陪审员　　张　毅

人民陪审员　　牛泽霞

二〇二〇年七月二十八日

法官助理张佳佳

代理书记员　　李　雪