（2019）赣01民终1755号 服务合同纠纷 二审 民事 南昌市中级人民法院 2019-07-29

上诉人（原审被告）：甲保险公司。住所地：江西省南昌市西湖区**大道**号。统一社会信用代码：91360100858385XXXX。
法定代表人：乌X，总经理。
委托诉讼代理人：孙XX，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董X甲，男，汉族，住江西省抚州市乐安县。
委托诉讼代理人：董X乙，江西观睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐XX，江西观睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国金桥旅游有限公司。。住所地：北京市西城区**号甲（经营场所：北京市西城区地安门西大街**号）统一社会信用代码：91110102100005XXXX。
法定代表人：张X，总经理。
被上诉人（原审被告）：中国金桥旅游有限公司江西分公司。住所。住所地：南昌市西湖区**号恒茂国际华城**栋**单元**室社会信用代码：91360103568650XXXX。
法定代表人：章XX，该公司总经理。
中国金桥旅游有限公司、中国金桥旅游有限公司江西分公司共同委托诉讼代理人：戴XX，该公司员工。
被上诉人（原审被告）:乙保险公司。住所地:。住所地:北京市东城区**号信用代码：91110101801119XXXX。
法定代表人：郭XX。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司（以下简称“人保南昌分公司”）因与被上诉人董X甲、中国金桥旅游有限公司（以下简称“金桥公司”）、中国金桥旅游有限公司江西分公司（以下简称“金桥江西分公司”）、旅游服务合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院(2018)赣0103民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保南昌分公司上诉请求：1、原审法院不当判决上诉人承担被上诉人董X甲医疗费共计16480.79元,请求二审法院依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据被上诉人董X甲与上诉人所签订的《附加环球游境外旅行医疗保险条款》第21条第3款的约定：如被保险人因意外伤害或疾病于境外就医，并于返回其境内日常居住地后三十天内因该意外伤害或该疾病需继续住院接受后续治疗的，保险人对被保险人在返回其境内日常居住地后三十天内因住院治疗发生的必需且合理的医疗费用亦予以给付，该后续治疗费的补偿以保险金额的10%为限。根据该保险条款的约定，被上诉人董X甲返回国内后的医疗费上诉人仅应在保险限额3万元内承担10%即3000元的赔偿责任。一审法院判决上诉人全额承担，明显违反了条款的约定，损害了上诉人的合法权益。另外，根据被上诉人董X甲与上诉人所签订的《附加环球游境外旅行医疗保险条款》第2.1条第4款的约定：本附加险合同适用补偿原则。被保险人通过任何途径所获得的医疗费用补偿金额总和以其实际发生支出的医疗费用金额为限。被保险人已经从社会基本医疗保险或任何第三方(包括任何商业医疗保险)获得相关医疗费用补偿的，保险人仅对扣除已获得补偿后的剩余医疗费用，按照合同约定承担给付保险责任。根据该条款的约定对于本案中被上诉人董X甲的财产性损失医疗费应当适用补偿原则，本案中被上诉人实际产生的医疗费总额为29258.13元，一审法院在判决中认定应由被上诉人乙保险公司在旅行社责任险范围内承担董X甲总损失金额40%的赔偿责任(其中含医疗费)，但是一审法院又判决上诉人在保险限额内扣除100元的免赔后全额承担被上诉人董X甲的医疗费29158.13元。被上诉人通过一审判决所获得的医疗费赔偿总金额为40861.38元，已经远远超过了其实际支出金额，一审法院的判决明显属于错判。
董X甲辩称：原审判决无误，应当予以维持。1、董X甲全部损失为121665.93元，金桥公司承担40%即48666.3元，上诉人承担意外险并未超过其应承担的保险限额，所以我方认为原审判决无误。2、上诉人的上诉请求与理由不能成立，其所适用的保险条款及理由与一审查明的事实和适用的法律不相符。
被上诉人金桥公司、金桥江西分公司对上诉人上诉请求无异议。
被上诉人乙保险公司未作答辩。
董X甲向一审法院起诉请求：1、请求依法判令金桥公司、金桥江西分公司赔偿董X甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等各项费用合计人民币133002.13元；2、请求法院依法判决人保南昌分公司、乙保险公司在保险范围内对金桥公司、金桥江西分公司的债务承担连带责任；3、本案的诉讼费由金桥公司、金桥江西分公司、人保南昌分公司、乙保险公司承担。
一审法院认定事实：2017年9月8日，金桥江西分公司与包括董X甲在内的15人签订了一份《团队出境旅游合同》，案外人董国平作为旅游者代表在合同上签字，合同约定：出发时间是2017年10月12日，结束时间是2017年10月18日，共7天6夜；出发地是厦门，途径马尼拉，目的地为长滩岛，解散地厦门；全价旅游费用4000元，人数15人，旅游费用合计59720元（小孩1人减280元床位费）。合同第二十二条人身意外伤害保险还约定，旅游者委托组团旅行社购买保险产品名称旅游意外险。合同第二十五条争议解决方式约定：本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，亦可向合同签订地的旅游质监执法机构、消费者协会、有关的调解组织等有关部门或者机构申请调解；协商或者调解不成的，提交省旅游局仲裁委员会仲裁。但金桥公司、金桥江西分公司在庭审中均未向一审法院提出异议。合同还另附《行程单》，行程单内容显示为“马尼拉长滩岛7天6晚自由行”，10月12日：厦门——马尼拉；10月13日至10月15日：全天自由活动，自行参加会议；10月16日：马尼拉——长滩岛；10月17日：出海；10月18日：长滩岛—马尼拉—厦门。该附件上还备注：“自由活动期间客人安全问题自行负责与旅行社无关，请务必注意安全”。合同签订当日，董X甲向案外人旅游者代表董国平账户转款6000元，后由案外人董国平支付给金桥江西分公司总经理章XX账户。2017年10月17日，董X甲根据金桥江西分公司的行程安排前往长滩岛游玩，因船只甲板湿滑，董X甲不慎从甲板上摔伤，被送往长滩岛镇上的诊所进行诊治，由于当地诊所医疗设备条件有限，董X甲又被送往卡利波医院治疗，在卡利波医院治疗三天，共计花费90644.5菲律宾比索（按当时人民币兑菲律宾比索比例1:5计算，折合人民币约18128.9元）。后由于董X甲语言不通且签证即将到期，董X甲于2017年10月20日从马尼拉飞回菲律宾，并于当日从菲律宾搭乘飞机回厦门，并于2017年10月21日前往厦门解放军第一七四医院求诊，花费医疗费1479.4元，诊断意见为：1、左侧第6、7、8前肋及第10、11后肋骨折；2、右侧第3-6后肋陈旧性骨折；3、右肺中叶、左肺上叶下舌段慢性炎症；4、双肺下叶挫伤，以左下肺明显，双侧胸膜增厚，双侧胸腔少量积液。经过诊治初步稳定后，董X甲于2017年10月22日上午乘坐D6522次列车返回抚州，并于2017年10月23日前往抚州乐安县中医医院住院治疗，经过医院诊治，于2017年12月27日出院，住院天数**天，入院诊断：左第六、七、八、十、十一肋骨骨折，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：嘱患者继续休息约二至三周，不适随诊。花费住院医疗费9649.83元。董X甲系个体经营户，在乐安县城经营餐饮，受伤后由其配偶董海英护理。2018年6月13日，董X甲自行委托江西建诚司法鉴定中心对其伤残等级及“三期”时限和后续治疗费进行鉴定，2018年6月13日，江西建诚司法鉴定中心出具赣建诚司法鉴定中心【2018】临鉴字第0621号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董X甲损伤评定为十级伤残；评定其误工期120天、护理期70天、营养期70天(均自受伤之日计算)；评定其后续治疗费3000元。后董X甲多次向金桥公司、金桥江西分公司、人保南昌分公司要求赔偿损失，但金桥公司、金桥江西分公司、人保南昌分公司均以各种理由推脱，拒不支付。故董X甲为了维护自身合法权益诉至一审法院，提出如上诉请。
金桥公司在乙保险公司投保旅行社责任保险，保险期间自2017年1月1日零时起至2017年12月31日24时止，每次事故每人人身伤亡责任限额100万元，每人精神损害责任限额2万元。《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条“对旅游者人身伤害的赔偿责任规定”：保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）、因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）、因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）、经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。第四十条对旅游者人身伤害的赔偿标准计算基础，约定对旅游者因保险事故导致的死亡/伤残，伤残标准依照本条款约定的伤残评定标准确定，十级伤残对应的赔偿比例为按每人死亡赔偿金的10%进行计算。董X甲委托金桥江西分公司以金桥江西分公司为投保人在人保南昌分公司投保环球游境外旅行意外伤害保险附加境外旅游医疗保险，期间自2017年10月12日10时起至2017年10月18日10时止，保障项目为门急诊及住院医疗费用补偿（给付比例100%，每次事故免赔额100元）每人保险金3万元；意外身故、残疾给付每人保险金27万元。保险条款约定：保险责任为保险期间内被保险人遭受意外伤害，并因该意外伤害发生之日起180日内因该意外伤害身故的，保险人依照下列约定给付保险金，且给付保险金之和不得超过保险金额；在保险期间内被保险人遭受意外伤害，并自该意外伤害发生之日起180日内因该意外伤害造成本保险合同所负《人身保险伤残评定标准》所列伤残程度之一的，保险人按照该标准对应的伤残等级给付比例乘以保险金额给付残疾保险金，人身保险伤残程度分为一至十级，保险金给付比例为100%至10%。
一审法院认为，董X甲等15人与金桥江西分公司签订的《团队出境旅游合同》，是当事人真实意思表示，其内容符合有关的法律规定，合法有效。董X甲与金桥江西分公司虽然订有仲裁条款，但金桥公司及金桥江西分公司均对此未提出异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，对于有仲裁协议而在法院起诉的案件，如果对方在首次开庭前，没有向法院提出异议，视为放弃仲裁协议。因此一审法院对本案具有管辖权。董X甲依据旅游合同向一审法院提出诉讼，系当事人的自愿选择，故一审法院依照合同之诉进行审理。依据旅游合同约定，董X甲按照约定支付了旅游费用，金桥江西分公司作为旅游经营者对董X甲提供的服务应该符合保障游客在游程中的人身、财产安全的要求。本案董X甲在金桥江西分公司的组织下在菲律宾游玩期间，于船只甲板上滑倒摔伤，造成损失，金桥江西分公司无充分证据证明其尽到合理的旅游保障义务，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”董X甲诉请金桥江西分公司对其受伤承担相应的赔偿责任，于法有据。金桥江西分公司作为金桥公司的分公司，法律上不能独立承担法律责任，故金桥公司为金桥江西分公司的行为承担法律责任。本案董X甲作为成年人在比较湿滑的甲板上对自身安全未尽到应有的注意义务，导致失去平衡而摔倒受伤，是董X甲摔伤的主要原因，金桥江西分公司未尽到安全保障义务系董X甲摔伤的次要原因。综合本案情况，确定应由金桥公司承担董X甲受伤的40%责任，董X甲自行承担60%责任。
关于董X甲因受伤而遭受的各项损失，经核算，一审法院对其以下损失予以认定：1、发生医疗费为29258.13元（18128.9元＋1479.4元＋9649.83元＝29258.13元），有门诊及住院医疗费票据证明，因意外险保险合同约定医疗费每次事故免赔额为100元，故董X甲的医疗费损失实际为29358.13元；2、关于误工费，董X甲于2017年10月17日受伤，至2017年12月27日于乐安县中医院出院，共计治疗70天，依据乐安县中医院遗嘱“休息两至三周”，酌定误工期为91天，因董X甲系从事餐饮业的个体户，故应按上一年度城镇私营单位服务行业就业人员年平均工资34332元予以计算，故误工费为8678元[34332元／12个月/30天X93天＝8678元]；3、住院伙食补助费为7000元[100元X70天];4、营养费1400元[20元X70天]；5、交通费确定为3804元（菲律宾花费机票2784元+从厦门到抚州的交通费180元X2人+在乐安县中医，院治疗期间的交通费66天X10元/天=3804元）；6、护理费按2017年度私营单位居民服务业平均工资（31010元／年，每天86.14元）计算为6029.8元[86.14元／天X70天]；7、残疾赔偿金为62396元(31198元/年X20X10%)；8、精神抚慰金，因选择旅游服务合同纠纷提出违约之诉，该主张无法律依据，一审法院依法不予支持；9、后续治疗费为3000元，予以确认。董X甲以上各项损失合计为121665.93元。按金桥公司承担董X甲损失的40%的责任计算，金桥公司应赔偿董X甲损失为48666.3元（121665.93X40%＝48666.3元）。因金桥公司在乙保险公司处投保了旅行社责任险，故金桥公司的赔偿责任应由乙保险公司承担，乙保险公司应承担向董X甲赔偿48666.3元的责任。
金桥江西分公司为董X甲在人保南昌分公司处投保了旅行意外伤害保险附加境外旅游医疗保险，依据保险合同约定，董X甲因受伤产生的医疗费29258.13元，减去免赔额100元，并未超出合同约定的30000元保险金范围，故应由人保南昌分公司承担董X甲医疗费29158.13元；残疾给付保险金按保险金额27万元的10%支付，人保南昌分公司应支付董X甲残疾保险金27000元，合计由人保南昌分公司赔偿董X甲56158.13元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第七条、第八条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、乙保险公司于本判决生效之日起十日内向董X甲支付保险金共计48666.3元；二、甲保险公司于本判决生效之日起十日内向董X甲支付保险金共计56158.13元。本案由董X甲预交的案件受理费2960元，鉴定费2000元，合计4960元，由董X甲承担2976元，由中国金桥旅游有限公司承担1984元，限随上述款项一并偿付。
本院二审期间，上诉人人保南昌分公司提交了新证据，附加环球旅游境外履行医疗保险条款（2009版）打印件一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人董X甲认为：对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议。由于团体险旅行社为被上诉人董X甲等人一起投保，附加条款根本未向被上诉人出示，被上诉人并不了解。保险条款为保险公司的格式条款，规定对当事人不利的条款，并且未向当事人特别提示，故该条款应为无效条款。被上诉人金桥公司、金桥江西分公司认为：其是通过网络平台购买涉案保险合同，其在订立合同时没有看到这个条款。对该证据的真实性、合法性、关联性本院将在在裁判说理部分予以综合认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审期间当事人争议的主要焦点是：1.附加环球游境外旅行医疗保险条款（2009版）关于后续治疗费补偿限额的约定是否有效2.上诉人人保南昌分公司应当承担多少赔偿金额
关于争议焦点1，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。”本案中，附加环球旅游境外履行医疗保险条款（2009版）约定返回境内后续治疗费的补偿限额为保险金额的10%，该约定属于免除保险人责任的条款。由于人保南昌分公司未提供证据证明其与金桥公司订立保险合同时已将治疗费限额条款事项告知投保人或已采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，故该保险条款对被保险人不产生相应法律效力。因此，上诉人提出对董X甲医疗费赔偿的范围限于保险金额的10%的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，上诉人认为根据一审判决董X甲获得的赔偿医疗费总额为40861.38元，《中华人民共和国保险法》第九十五条规定，“人身保险业务包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等，财产保险包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等。”本案所争议的意外伤害医疗保险属人身保险范畴，“损失补偿原则”不适用于人身保险，亦不适用于人身保险中的意外伤害医疗保险。故上诉人主张扣除被上诉人已获得的医疗费赔偿，并适用损失补偿原则无法律依据，一审法院判处上诉人人保南昌分公司向被上诉人董X甲支付保险金56158.13元并无不当，本院予以维持。
综上所述，甲保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212元，由甲保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长　周治国
审 判 员　张广金
审 判 员　王宏瑞
二〇一九年七月二十九日
法官助理　陈　璇
书 记 员　李　阳