（2015）宿中民三终字第00092号 保险纠纷 二审 民事 宿州市中级人民法院 2015-04-02

上诉人（一审原告）：吴XX，曾用名吴继停，男，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：周XX，安徽三联律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：某保险公司。
负责人：尹XX，该分公司总经理。
委托代理人：王X，安徽大泽律师事务所律师。
上诉人吴XX因与被上诉人劳动争议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年9月21日作出的（2014）宿埇民一初字第04988号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吴XX一审起诉称：其于1990年1月进入某保险公司工作，曾任城险科业务内勤、公司驻宿州市第一人民医院（原宿县医院）人身险理赔员等职务。吴XX在某保险公司工作期间属于全日制，且参加某保险公司考勤考绩。2008年某保险公司改制，没有安排吴XX具体工作。为此，吴XX一直以来要求某保险公司安排工作岗位，并为吴XX办理社会保险。同时，吴XX在某保险公司处一直开展营销业务。现吴XX接近退休，得知某保险公司没有为吴XX缴纳社会保险金，没有为吴XX办理社会保险。吴XX一审请求判令：某保险公司为吴XX办理社会保险，支付给吴XX经济补偿金64000元。
某保险公司一审答辩称：吴XX诉求无事实及法律依据，双方是代理关系，不存在劳动关系。
一审法院查明：1990年初，吴XX进入某保险公司工作，双方没签订书面劳动合同。1991年吴XX被安排至宿州市埇桥区西寺坡镇工作，1992年开始在某保险公司农险科从事业务内勤。1993年至1995年间，吴XX以某保险公司营业部外派员的名义在宿州市第一人民医院从事定点医疗保险医疗费审核登记工作。1996年，原中国人民保险公司分立为中国人民财产保险股份有限公司与中国人寿保险股份有限公司后，吴XX留在某保险公司处先后在农险科、城险科、业务三科工作至2003年。2003年至2008年，吴XX在中国人民财产保险股份有限公司宿州市埇桥区支公司业务科及营销科从事保险销售工作。后吴XX多次要求某保险公司办理养老保险等未果，吴XX申请仲裁，要求某保险公司支付劳动关系存续期间应缴纳的养老金64000元。2014年5月6日，宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书（宿埇不字（2014）06号）。吴XX不服，提起诉讼，后撤诉。2014年7月17日，吴XX再次申请仲裁，要求某保险公司为其办理社会保险并支付经济补偿金64000元；同日，宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书（宿埇不字（2014）11号），吴XX不服，再次提起诉讼。
一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因吴XX与某保险公司双方未签订书面劳动合同，是否存在劳动关系需参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》来确定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，1990年至2003年，吴XX进入某保险公司后，从事用人单位安排的有报酬的劳动，先后在西寺坡镇（现大泽乡镇）、宿州市第一人民医院、本公司农险等科室工作，从事业务内勤及定点医疗保险医疗费审核登记工作，其接受用人单位的管理，工作系某保险公司的业务组成部分。案件审理过程中，某保险公司未能提供任何吴XX工作时的工资凭证、人员招用记录及考勤记录等应由用人单位负举证责任的相关证据；吴XX则提供了工作证、其他劳动者证言以及从事具体工作时直接领导的签字证明等。在此阶段，吴XX与某保险公司之间的关系符合劳动关系的基本特征。因吴XX与某保险公司双方均未能提供证据证明吴XX2003年间明确的工作截止日期，应以2003年6月30日作为截止日期。综上，吴XX1990年至2003年6月间与某保险公司形成事实上的劳动关系。从吴XX提供的个人简历及庭审查明的事实，结合吴XX提供的工资卡及其展业所参与的业务保单等佐证，2003年7月至2008年，吴XX在中国人民财产保险股份有限公司宿州市埇桥支公司从事保险营销工作，吴XX与所从事的保险公司之间形成保险代理关系，在这一阶段双方并不是法律意义上的劳动关系。故，吴XX工作先后分成两个时期，1990初至2003年6月30日，吴XX与某保险公司间形成事实上的劳动关系；2003年7月至2008年间，吴XX与中国人民财产保险股份有限公司宿州市埇桥支公司间形成保险代理关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务，某保险公司应依法为吴XX缴纳劳动关系存续期间的社会保险。因《中华人民共和国劳动法》1995年1月1日开始实施，故某保险公司应为吴XX缴纳劳动关系存续期间即1995年1月1日至2003年6月30日间的社会保险。在劳动关系存续期间，某保险公司违反法律规定，未为吴XX参加社会保险，吴XX去埇桥支公司从事保险营销业务，吴XX与某保险公司双方劳动关系已经实际解除。参照1995年1月1日实施的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，某保险公司应支付吴XX经济补偿金。因双方均未提供吴XX离职前的工资水平，一审法院参照2003年宿州平均工资水平计算，某保险公司应支付吴XX经济补偿金5771元（679元／月（8.5年）。对吴XX关于2003年后经济补偿金与社保的诉求，因吴XX未能提供去埇桥支公司从事保险代理工作系因工作派遣或者职务安排的相关证据，不能视为双方劳动关系的当然存续，故吴XX关于2003年后的相关诉求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、某保险公司于判决生效之日起十日内为吴XX办理1995年1月1日至2003年6月30日的社会保险（以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由吴XX个人承担）；二、某保险公司于判决生效之日起十日内支付吴XX经济补偿金5771元。案件受理费10元，由某保险公司负担。
吴XX、某保险公司均不服一审判决，向本院提出上诉。
吴XX上诉称：1、吴XX自1990年1月到某保险公司工作，参加该公司考勤、考绩，服从公司管理。虽然该公司名称多次变动，吴XX工作内容、服务地点也有变化，但吴XX在某保险公司工作却从未中断。2003年后，吴XX虽然在保险营销科工作，但是工作性质却不是保险营销员，也不是保险代理关系，仍然从事统计、管理工作。同时，某保险公司给吴XX发放工资本领取工资。一审法院已查明吴XX与某保险公司自1990年初至2003年6月30日期间存在事实劳动关系，又认定2003年7月至2008年间不是法律意义上的劳动关系，属保险代理关系错误；2、2008年后，吴XX并没有中断工作，某保险公司也没有任何解除劳动关系的书面材料，表明吴XX与某保险公司的劳动关系一直延续至今。一审法院既然认定了自1990年1月开始吴XX与某保险公司存在劳动关系，某保险公司也没有提供该公司与吴XX解除劳动合同关系的相关证据，又认定劳动关系实际解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，无论劳动者还是用人单位解除或终止劳动合均应当采用书面方式，同时用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查，故一审判决属使用法律错误。再者参照2003年宿州市平均工资标准计算经济赔偿金错误。综上，吴XX二审请求改判某保险公司为吴XX办理自1990年1月1日至今的社会养老保险，并支付吴XX经济补偿金64000元。
某保险公司答辩称：吴XX仅是代办员，与某保险公司不存在劳动合同关系，吴XX的上诉理由不能成立。
某保险公司上诉称：1、一审中，吴XX提供的工作证仅是吴XX开展保险营销业务的一张名片，王心良、马钊是中国人寿保险公司员工，证言不能达到吴XX要证明的目的，吴XX提供的直接领导签名，因该领导没有出庭，不能证明签名的真实性，上述证据不能证明吴XX与某保险公司存在事实上的劳动关系；2、2014年5月6日，吴XX向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委告知不予受理后，吴XX向一审法院提起诉讼，后因主体不适格撤诉，说明仲裁委不予受理通知书已生效。根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定，吴XX不能再次仲裁和起诉，一审受理并判决本案程序违法，应驳回吴XX的起诉；3、吴XX主张2008年以前的社会养老保险及费用，吴XX申请劳动仲裁和诉讼均在2014年，明显超过《劳动和人事争议调解仲裁法》关于仲裁时效一年之规定，吴XX并无证据证明没有超过仲裁时效期间，因此吴XX申请仲裁及起诉超过时效期间。综上，某保险公司二审请求改判驳回吴XX的起诉。
吴XX答辩称：1、一审庭审中，吴XX举证证明了其与某保险公司的劳动关系存在的事实，某保险公司没有按照法律规定依法办理劳动合同，没有为其办理社会养老保险，且该违法情形一直处于持续状态；2、一审法院审理本案程序合法；3、由于某保险公司的违法情形持续至今，吴XX一直主张权利，不存在超过诉讼时效期间的问题，综上，某保险公司的上诉理由不能成立。
二审中，吴XX提供2份证据：证据1，2015年2月1日拍摄的某保险公司原始工作分工表照片一张，以证明吴XX系某保险公司业务一科员工。证据2，1994年2月16日宿州市保险公司全体职工合影照片一张，吴XX在中间一排从左至右第三位，以证明吴XX系某保险公司职工。某保险公司质证认为：证据1，不是新证据，黑板所写时间不清楚，照片不能证明是某保险公司的人员，认可吴XX系公司营销人员，不能证明吴XX与其公司存在劳动关系，更不符合证据规则规定；证据2，营销人员也可以参加合影，应提供工资单等证明，照片不能证明吴XX是其公司员工，对此不予认可。本院认证意见为：证据1、2，仅有两照片没有其他证据证明，不能证明吴XX是某保险公司员工，本院不予以确认。
当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实除“后吴XX多次要求某保险公司办理养老保险等未果”外其余属实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审程序是否合法，本案是否超过诉讼时效。
2014年4月28日，吴XX向宿州市埇桥区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年5月6日以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。2014年5月20日，吴XX向一审法院具状起诉，2014年7月15日因诉讼主体有误而撤诉，一审法院予以准许，不违反法律规定。2014年7月16日，吴XX再次向宿州市埇桥区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，宿州市埇桥区劳动争议仲裁委员会于2014年7月17日作出不予受理通知书。吴XX再次向一审法院起诉，一审法院于2014年7月17日立案受理。由于劳动争议案件，仲裁是法定的前置程序，因此吴XX在再次起诉前，又申请仲裁委进行仲裁，仲裁委作出不予受理后，吴XX即向一审法院起诉，一审法院受理该案并不违反法定程序，某保险公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
吴XX认为自2008年某保险公司改制，没有安排其具体工作，为此一直要求某保险公司领导安排其工作岗位，并要求办理社会保险。根据吴XX自认，说明吴XX在2008年已经知道其权利受到侵害，仲裁时效应从2008年开始计算，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。吴XX不能提供其于2008年以后向某保险公司主张权利，或向有关部门请求权利救济，仲裁时效存在中止、中断情形的证据。故吴XX申请仲裁已超过仲裁时效，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对于吴XX的诉讼请求，本院不予支持。
综上，吴XX的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。某保险公司的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定基本事实正确，但适用法律及所作判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第04988号民事判决；
二、驳回上诉人（一审原告）吴XX的诉讼请求。
一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人吴XX负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　王　磊
审　判　员　　黄冠金
代理审判员　　郜周伟
二〇一五年四月二日
书　记　员　　王　洁