（2019）辽01民终5344号 运输合同纠纷 二审 民事 沈阳市中级人民法院 2019-04-16

上诉人（原审原告）：高X，女，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：林X、张X，辽宁宣腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳天益巴士有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：张XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：金XX（该公司员工），男，朝鲜族，住沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，住所地沈阳市和平区。
负责人：于XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：王X，系北京大成（沈阳）律师事务所律师
上诉人高X、沈阳天益巴士有限公司（以下简称“天益巴士”）因与被上诉人城市交通运输合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初5643号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人高X上诉请求：依法改判或发回原审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审未判决给付高X误工费错误，高X虽已过退休年龄，但仍享有劳动的权利，且也在从事后勤工作，因此应该给付误工费。
上诉人天益巴士针对高X的上诉请求答辩：不应该支付高X误工费，因为高X没有工作单位，其在一审也没有提供证据，也超过了退休年龄。
被上诉人某保险公司针对高X的上诉请求答辩：同意天益巴士的意见，但是，一审时已经认定了我方绝对免赔率为10%，但是在判决书中对此却没有减免，请求二审法院一并纠正改判。
上诉人天益巴士上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重新审理；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审组织的司法鉴定程序违法。原审未通知天益巴士参加摇号及未告知到鉴定部门鉴定等事宜。2、原审不应判决给付高X营养费。3、原审判决的精神损害抚慰金过高。4、原审判决给付被抚养人生活费一项事实认定错误，法律适用错误，被抚养人生活费的起算时间应为高X“定残疾之日”，而高X的母亲已于2017年9月23日去世，因此不应给付被抚养人生活费。5、高X的治疗费用与治疗天数、病情不符，法院不应支持伙食补助费。6、请求对高X的治疗期限是否合理进行鉴定，且申请对高X既往病史进行司法鉴定。
上诉人高X针对天益巴士的上诉请求答辩：请求驳回天益巴士的上诉请求。
被上诉人某保险公司针对天益巴士的上诉请求未发表意见。
原告高X向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费45,756.07元、住院伙食补助费12,000元、营养费2,000元、误工费15,300元、护理费25,070元、交通费800元、复印费83元、残疾辅助器具费137.6元，共计101,146.67元；2、伤残鉴定后变更诉讼请求；3、判令本案诉讼费和伤残鉴定费用由被告承担。庭审中，原告将医疗费变更为45,901.02元、误工费变更为13,360元、复印费变更为78元、交通费变更为1,000元；增加诉讼请求为要求被告给付精神抚慰金5,000元、残疾赔偿金65,752元、鉴定费1,000元、被扶养人生活费2,499.6元。事实和理由：2017年1月9日，在沈阳市和平区北市场阜新二街附近，被告262路车辆司机驾驶辽AK51**号公交急刹车时，致使车内的原告摔倒原告受伤。虽沈阳市公安局交通警察支队和平一大队出警，但由于是车内事故，交警队未作出事故认定。经了解，涉案车辆辽AK51**系被告天益巴士所有，在事故发生时已向被告人保沈阳分公司投保座位险（5万元）。为维护原告合法权益，特具状诉至贵院，请依法判决。
一审法院认定事实：辽AK51**大型普通客车为被告天益巴士所有，使用性质为公交客运。2017年1月9日，原告乘坐上述公交车，行至和平区北市场阜新二街附近，因急刹车导致原告摔伤。原告受伤后，被送至沈阳市第四人民医院诊断检查，当日检查后未住院治疗。之后，原告又多次赴该院诊察，并于2017年1月19日被该院收治入院，门（急）诊诊断为“胸椎骨折”，从2017年1月19日至2017年5月19日，共计住院120天，期间二级护理120天，均为普食。原告出院时，出院诊断为“胸12椎体骨折”。出院医嘱为“考虑患者现在仍有腰背部疼痛及活动受限，建议出院后继续康复治疗，以提高回归社会能力及自主生活能力，同时做好出院指导，嘱患者加强营养，避免负重，注意关节保护，避免着凉。病情变化随诊。”。同时在出院当日的诊断书载明“出院后建议休息一个月”。原告的伤情经本院依法委托沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，评定原告胸12椎体压缩性骨折的伤残程度为十级。原告支付鉴定费1000元。另查，2016年12月30日，被告天益巴士为辽AK51**公交车在被告人保沈阳分公司投保了道路客运承运人责任保险（以下简称承运人险），保险单号为PZXXX1621010000002357，每次责任限额20万元，每人责任限额5万元，每次事故免赔额500元，或损失金额的10%，以高者为准。保险期间从2016年12月30日零时至2017年12月29日二十四时止。
一审法院认为：原告高X在乘坐被告天益巴士的公交车时摔伤，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款之规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。现被告天益巴士未提供证据证明原告摔伤系因原告自身健康原因或故意、重大过失等除外因素，故被告天益巴士应承担损害赔偿责任。又根据我国保险法第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。因被告天益巴士已就案涉公交车向被告人保沈阳分公司投保承运人险，且事故发生在保险期限内，原告可以向被告人保沈阳分公司要求赔偿，被告人保沈阳分公司应在承运人险保险限额内承担全部责任,超出限额或保险合同约定免责部分由被告天益巴士承担赔偿责任。
关于赔偿的具体数额，对原告主张的损失赔偿请求中合理部分，予以支持。具体如下：
1、医药费。根据原告及被告天益巴士提供的医疗机构出具门诊医药费收据凭证等相关证据确定原告发生的医疗费为47,978.18元，扣除被告天益巴士已经支付的2,076.66元，剩余45,901.52元，故本院对原告主张的45,901.02元予以支持；
2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期间为“二级护理”，故本院认定原告在住院期间护理人员人数核定为一人。因原告主张期间雇佣他人进行护理，且其提供的证据能够证明发生护理费用的事实，故对原告主张的24,000元护理费予以支持；
3、交通费。法律规定交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。因原告所举证据不足以证明交通费实际发生数额，本院酌情认定为200元；
4、住院伙食补助费。原告住院治疗共计120天，故该项费用应为12,000元（100元/天×120天）；
5、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据医疗机构出具的出院医嘱及当日诊断，可以认定原告2017年5月19日出院后一个月需要加强营养，故本院酌情认定营养费为1,500元；
6、复印费。该费用系原告主张权利时所发生的合理费用，故对原告主张的78元的复印费本院予以支持；
7、残疾辅助器具费。根据原告的病情及相应诊断，结合原告提交的相应收费票据，可以认定原告主张的127.6元费用系合理支出，本院予以确认；
8、残疾赔偿金。法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据原告申请，本院依法委托鉴定机构对原告的伤情进行伤残等级鉴定，经鉴定，原告伤残等级为十级。因原告为城镇居民，故应参照城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金，即残疾赔偿金数额为65,752元（32,876元×20年×10%）；
9、精神损害抚慰金。法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。综合本案案情及原告伤残等级程度，本院酌情认定精神损害抚慰金数额为5,000元；
10、鉴定费。原告为评定其伤残程度，支付鉴定费1000元，系合理性支出，本院予以确认；
11、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告所提供的证据能够证明其母亲计翠兰在2017年9月23日去世前没有劳动能力和经济来源，且由子女5人共同抚养，故从原告受伤至其母亲去世期间的抚养费为355元（24,996元×0.71年×10%÷5）；
12、误工费。误工费根据原告收入状况及误工时间确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因原告在庭审中自认2015年已经退休，且其所举证据不足以证明存在误工损失，故对于原告该项诉求，本院不予确认。
上述损失共计157,990.78元，因承运人险约定每人责任限额5万元，每次事故免赔额500元，或损失金额的10%，故应由被告人保沈阳分公司在承运人险限额内赔偿50,000元，剩余107,990.78元由被告天益巴士承担，扣除其已经给付的2,076.66元，其还应赔偿原告105,914.12元。
对于被告天益巴士提出的要求对原告伤残等级进行重新鉴定的抗辩理由，因其并未举证证明存在应当重新鉴定的法定情形的相关证据，故本院对该抗辩理由不予采纳。
对于被告天益巴士提出的申请本院调取原告2017年1月9日前既往病史证据的要求，因被告天益巴士认为原告存在既往病史系属其提出的抗辩理由，其对抗辩主张是否成立负有举证责任，人民法院不负有按照任何一方当事人意愿进行调查收集证据的义务，且被告天益巴士所提交的该申请不属于法定的当事人可以申请法院调取证据的范围，故本院对被告天益巴士的该调取证据申请不予准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告某保险公司于本判决生效后十日内在道路客运承运人责任保险限额内赔付原告高X50,000元；二、被告沈阳天益巴士有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告高X105,914.12元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取682元，原告高X已经预交1,161元，剩余479元退还原告；案件受理费由原告高X承担66元，被告某保险公司承担198元，被告沈阳天益巴士有限公司承担418元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
另查明：高X于2018年4月4日向原审法院提起诉讼，并申请伤残鉴定。原审法院委托鉴定中，通知天益巴士参加摇号确定鉴定机构，但天益巴士未按通知要求参加。2018年6月5日鉴定机构做出鉴定意见，但天益巴士没有对该鉴定意见书申请复议。高X的母亲计翠兰于2017年9月去世，并于同年9月23日注销了户口。
本院认为：根据高X和天益巴士上诉分别提出的上诉理由，本案二审各方争议的焦点是：1、应否给付高X误工费及其标准；2、一审法院组织进行伤残鉴定的程序是否合法；3、应否给付高X营养费；4、一审判决的精神抚慰金是否过高；5、应否判决给付高X被抚养人生活费；6、应否给付高X伙食补助费；7、应否对高X治疗期是否合理及既往病史进行鉴定。
关于应否给付高X误工费及其标准的问题。高X在上诉状中自认其受伤时已过退休年龄，虽然其在一审时主张自己从事后勤工作，且提供一名证人出庭证明其在某公司工作，但其在一、二审法院审理中，均没有提供因受伤而产生误工损失的证据，而且在本院二审中，高X明确自己在一审没有提供这方面的证据，故一审未判决给付其误工费，并无不当，本院对高X提出的此项上诉理由不予支持。
关于一审法院组织进行伤残鉴定的程序是否合法的问题。经查，原审法院组织进行伤残鉴定时，已通知天益巴士参加摇号确定鉴定机构，但天益巴士未按通知要求参加，故本院对天益巴士提出的此项上诉理由不予支持。
关于应否给付高X营养费的问题。高X受伤后，医院病例上写明加强营养，所以一审法院酌情判决给付营养费高X1500元的营养费，当属适当。
关于一审判决的精神抚慰金是否过高的问题。高X经法院组织伤残鉴定，被评为十级伤残，原审法院根据高X的伤残等级判决给付其5,000元精神抚慰金当属适当，本院对天益巴士提出的此项上诉理由不予支持。
关于应否判决给付高X被抚养人生活费的问题。本院认为，应否给付被抚养人生活费，是以受害人是否构成伤残以及残疾程度作为标准，而本案高X被确定为残疾十级时，其母亲已去世，因此不应给付高X被抚养人生活费，原审判决给付高X被抚养人生活费355元有误，应予纠正。
关于应否给付高X住院伙食补助费的问题。高X因受伤住院120天，原审法院根据辽宁省道路交通事故人身损害赔偿标准，判决给付12000元的住院伙食补助费并无不当。
关于应否对高X治疗期是否合理及既往病史进行鉴定的问题。天益巴士提出此项上诉理由是因为高X的CT报告单写的是T12腰椎骨折，但是在进行伤残等级鉴定时，鉴定人阅片发现高X腰椎侧弯，这并不能成为认定伤残鉴定意见不当的理由，故本院对天益巴士提出的此项理由不予支持。
至于某保险公司提出的一审没有扣除10%的免赔率的问题。因某保险公司对一审判决未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本院二审对此不予审理。
综上所述，上诉人高X的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人天益巴士的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初5643号民事判决的第一项及案件受理费负担部分；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初5643号民事判决的第三项；
三、变更沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初5643号民事判决的第二项为：上诉人沈阳天益巴士有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人高X105,559.12元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人沈阳天益巴士有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人高X的上诉人请求和其他诉讼请求。
二审高X预交的案件受理费1,364元，由高X负担；二审上诉人沈阳天益巴士有限公司预交的案件受理费1,364元，由高X负担50元，由上诉人沈阳天益巴士有限公司负担1,314元。
本判决为终审判决。
审 判 长　　宋　宁
审 判 员　　鞠安成
审 判 员　　刘春杰
二〇一九年四月十六日
法官助理　　李国楠
书 记 员　　关瑞婷