（2019）湘07民终1814号 追偿权纠纷 二审 民事 常德市中级人民法院 2019-09-27

上诉人(原审原告)：某保险公司，住所地湖南省常德市武陵区**。
主要负责人：宋XX，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：毛XX，湖南劲鸣律师事务所执业律师。
被上诉人(原审被告)：夏XX，男，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人因与被上诉人夏XX追偿权纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判夏XX向某保险公司归还代偿的银行本息55036.47元，支付2018年12月19日至2019年4月6日之间的保证保险费3629元，合计58665.47元，并支付自2019年4月7日起每月按照58665.47元的2%计算的违约金直至58665.47元全部付清为止。事实和理由：一、一审判决曲解了某保险公司关于法院可以酌情调低违约金标准的陈述意见，判决按年利率6%计付违约金将导致变相鼓励并纵容更多借款人恶意违约，本案违约金应调整至按月利率2%计付。二、一审判决适用法律错误，首先是本案案由应为保险人代位求偿权纠纷而非追偿权纠纷，其次是将违约金调低至年利率6%所援引的法律依据错误。
夏XX未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩意见。
某保险公司向一审法院起诉请求：1、判令夏XX向某保险公司支付过期未缴保险费3662.08元，并支付某保险公司为履行保证保险责任向中国农业银行股份有限公司常德城东分理处(以下简称农行城东分理处)赔偿的夏XX个人信用贷款未偿还本息55036.47元，合计58698.55元；以该合计金额为基数自2019年4月7日起按每日1‰支付违约金；2、由夏XX承担案件受理费、保全费以及可能发生的其他必要费用。
一审法院认定事实：2018年8月16日，夏XX与中国农业银行股份有限公司常德武陵支行(以下简称农行武陵支行)签订《个人担保借款合同》，合同第二部分特别条款约定：借款金额60000元，用途为日常生活消费，借款期限36个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证为准。每个月按等额本息1849.54元还款，借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币借款基准利率为基础上浮百分之40，具体利率为6.65%，逾期利率为9.975%。合同签订后，农行城东分理处向夏XX指定的账号62305208200********放款60000元。在此之前的2018年8月10日，夏XX按照银行要求向某保险公司投保了一份《个人信用贷款保证保险单》，为上述借款提供担保，贷款人为被保险人农行城东分理处。该保证保险合同约定：贷款期间每个月保险费998.78元，36个月总保险费为35956.08元，由贷款银行于每月还款日在借款人还款账户一并扣划；夏XX应按投保约定，每月交付保险费。保险期间为自个人贷款合同项下贷款发放之日起，至清偿全部贷款本息之日止。借款人逾期还款满80天即为保证保险事故发生，某保险公司须向贷款人赔偿夏XX拖欠的借款本息，某保险公司向银行赔偿当日开始超过30日内夏XX需要向某保险公司归还截至理赔之日止所拖欠的保险费以及某保险公司支付的保证保险赔偿款，否则视为夏XX违约，夏XX需以应归还的全部款项为基数自理赔之日起按日1‰支付违约金。
合同签订后，夏XX按合同约定从2018年9月16日起履行还款义务至自2018年12月18日，之后开始逾期。2019年4月，农行武陵支行向某保险公司提出保证保险索赔，某保险公司理赔后，农行武陵支行向某保险公司出具《代偿债务确认书》，确认2019年4月6日收到某保险公司代偿夏XX未偿还贷款本息55036.47元。该贷款保险的起保日为2018年8月16日，夏XX已经缴纳保险费4184.65元，但自2018年12月18日最后一次还款后至某保险公司代偿之日2019年4月6日期间未缴纳保险费。某保险公司认为夏XX应向其归还代偿款55036.47元，并支付2018年12月18日至2019年4月6日期间欠缴保险费3662.08元，合计58698.55元，并以该合计金额为基数自2019年4月7日起按合同约定的每日1‰支付违约金至以上款项全部付清为止，因双方多次协商未果，某保险公司遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，夏XX与某保险公司签订的《个人信用贷款保证保险单》、夏XX与农行武陵支行签订的《个人担保借款合同》均系当事人真实意思表示，应认定合法有效。夏XX逾期还款，某保险公司依约承担了担保责任，履行了代偿义务，依法对夏XX享有追偿权。在《个人信用贷款保证保险单》中约定：保险人赔偿后，投保人需向保险人归还全部赔偿款项和未付保费，从赔偿当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，则视为投保人违约，需以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日1‰向保险人缴纳违约金。在本案中，夏XX从2018年12月19日开始逾期，未按约定向农行城东分理处偿还借款，直到2019年4月6日，夏XX上述借款逾期已超过《个人信用贷款保证保险单》约定代偿等待期80天，故某保险公司对夏XX的上述欠款履行了代为清偿义务。据此，对于某保险公司代偿款项55036.47元，夏XX应予偿还。夏XX拖欠某保险公司在代偿之日前的保险费亦属于保险公司的实际损失，其时间起算点应从逾期还款之日起算(2018年12月19日)，从逾期之日到代偿之日(2019年4月6日)期间共计109日，按双方签订的《个人信用贷款保证保险单》每个月保险费998.78元计算，该期间夏XX共拖欠保险费3629元(998.78元/30日×109日)，对于超出该认定部分的保险费，因无事实和法律依据，依法不予支持。对于某保险公司要求以全部欠款为基数，按每日1‰向保险人给付违约金的诉请，因该违约金标准明显过分高于实际代偿款项，且某保险公司当庭表明该违约金约定过分高出部分请求法院依法酌定，故对于某保险公司的上述诉请不予全部支持。夏XX违反合同后致使某保险公司代偿款项，其损失赔偿额相当于合同履行后可以获得利益，但不能超过订立合同时可以预见到的因违反合同可能造成的损失。对某保险公司履行代偿责任后能够预见的损失应调整为：以代偿本息55036.47元与拖欠的保险费3629元之和58665.47元为基数，按照年资金占用率6%的标准计算代偿期间(从2019年4月7日起至偿还全部欠款之日止)的利息。对其违约金在以上限度内予以支持，对于超出上述部分不予支持。夏XX经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。遂判决：一、夏XX于本判决生效之日起十日内向某保险公司支付代偿款和保险费58665.47元及违约金(违约金计算方式：以58665.47元为基数，自2019年4月7日起按年利率6%的标准计算到上述款项清偿之日止)；二、驳回某保险公司的其他诉讼请求。本案受理费1267元，减半收取633.5元，由夏XX负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案是一起担保人履行保证责任后，依法向债务人行使担保责任追偿权的纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由应定为追偿权纠纷，一审判决确认案由正确，本院予以支持。
本案争议焦点是一审判决对于违约金的认定标准是否正确，是否应当予以调整。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，夏XX违反《个人担保借款合同》约定未按期还款，致使某保险公司为履行保证责任而向农行城东分理处代为偿还借款本息55036.47元；同时，夏XX还违反了《个人信用贷款保证保险单》的约定，拖欠某保险公司保险费3629元。夏XX未支付某保险公司代偿款项及拖欠保险费的行为已构成违约，应依约承担违约责任。在《个人信用贷款保证保险单》中虽约定投保人夏XX需以尚欠的全部款项为基数，按每日1‰缴纳违约金，但该约定标准超过了订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失，且某保险公司亦未举证证明因夏XX迟延付款对其所造成的实际损失额度，故根据本案合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，并结合公平原则考虑，本院酌定违约金以应付款项58665.47元为基数，自2019年4月7日起按照年利率12%计付。一审判决对于违约金的认定标准偏低，本院予以纠正。
综上所述，某保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初1986号民事判决第二项，即：驳回某保险公司的其他诉讼请求。
二、变更湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初1986号民事判决第一项为：夏XX于本判决生效之日起十日内向某保险公司支付代偿款项和保险费58665.47元；并以58665.47元为基数，按照年利率12%的标准，支付从2019年4月7日起至款项付清之日止的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1267元，减半收取633.50元，由某保险公司负担126.50元，夏XX负担507元。二审案件受理费50元，由某保险公司负担20元，夏XX负担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长　饶南丙
审 判 员　肖丕国
审 判 员　文晓桃
二〇一九年九月二十七日
法官助理　张　利
书 记 员　何丹荔