（2019）浙01民终9683号 保险人代位求偿权纠纷 二审 民事 杭州市中级人民法院 2019-12-27

上诉人（一审被告）：甲保险公司。住所地：浙江省杭州市下城区、402、403室。
负责人：葛X。
委托诉讼代理人：任XX，浙江远行律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：马X，男，汉族，住湖北省南漳县。
被上诉人（一审原告）：乙保险公司。住所地：福建省泉州市区。
负责人：陈XX。
委托诉讼代理人：平X、史XX，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杭州年富运输有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区。
法定代表人：陆XX。
被上诉人（一审被告）：刘XX，男，汉族，户籍地江西省九江市永修县。
上诉人、马X为与被上诉人、杭州年富运输有限公司（以下简称年富公司）、刘XX保险人代位求偿权纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
甲保险公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判甲保险公司支付乙保险公司33784元（计算方式为50000*0.8-6216=33784元）；2、本案的诉讼费用由对方承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误。一、甲保险公司已提供商业险保险条款，明确约定绝对免赔率20%，应予以支持。该条款并非甲保险公司自行拟定、提供的普通商业保险条款，不宜简单套用保险法及其司法解释关于普通商业保险条款的明确说明义务规定。如果可以随意否定法律禁止性规定类保险责任免除条款的法律效力，那么不仅会对部分高风险投保人特别是极少数违法犯罪人员的纵容，并且违反了保费负担公平性、风险与保险费相对称的基本保险原理。二、甲保险公司已垫付6216元，一审法院与马X均予以认可，但在判决赔偿款时未予以相应扣减，于法不当，应予以一并处理。请求二审法院依法查明事实，予以改判。
乙保险公司答辩称：一、甲保险公司主张的20%绝对免赔率属于格式条款，且未经投保人签字，没有尽到提示说明的义务，故该免责条款不生效，不应当扣除20%的免赔率。二、甲保险公司主张其已垫付6216元，但未提供证据证明，且在事故受损失一方未从马X或者年富公司处取得赔偿的情况下，其也不应当向马X或者年富公司支付赔偿金。因此，甲保险公司不能以此为由要求扣减其应当向乙保险公司支付的赔偿款。
马X表示就此不发表答辩意见。
马X上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、诉讼费用由对方承担。事实与理由：马X系刘XX雇佣的工作人员，这一点从乙保险公司起诉状中所陈述的事实中也可看出。因为刘XX的车辆系挂靠在年富公司，而马X系刘XX的雇员，年富公司才会安排马X负责具体运输。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”据此，一审判决缺乏事实依据，请求二审法院依法查明事实，予以改判。
乙保险公司答辩称：马X一审中没有提交与刘XX之间存在雇佣关系的证据，所以应当由其直接承担责任。
甲保险公司述称：对马X的上诉没有意见。
乙保险公司向一审法院起诉请求（变更后）：1、马X、刘XX赔偿乙保险公司保险赔偿款损失80527.72元，并按照人民银行同期贷款利率计算支付从2017年7月4日起至实际赔偿款付清之日止的赔偿款利息，年富公司对上述损失承担连带责任；2、甲保险公司对上述损失在保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费全部由乙保险公司承担。
一审法院认定事实：案外人鲍启江与案外人周新丽签订有运输协议一份，由鲍启江委托周新丽运送货物。2017年4月11日，周新丽向乙保险公司投保国内货物运输保险一份，保险单号PYXXX1735050300E64376，投保人及被保险人均为周新丽，保险标的为21吨箱装的西瓜，由浙ＡXXXXX汽车经公路运输，起运地云南省西双版纳州勐海县，目的地浙江省嘉兴市辖区；特别约定若投保货物为蔬果，保险人只负责赔偿因运输工具发生火灾、爆炸、碰撞、倾覆导致的货物损失；每次事故绝对免赔为损失金额的10%或5000元，以高为准；总保险金额150000元，总保险费30元。2017年4月13日13时40分，马X驾驶浙ＡXXXXX重型仓栅式货车途经云南省勐海县勐打线K57+100M处，因操作不当致使车辆与山体发生碰撞，造成货车不同程度损坏的道路交通事故。经勐海县公安局交通警察大队认定，马X负事故全部责任。2017年4月17日，上海悦之保险公估有限公司受乙保险公司委托，对浙ＡXXXXX货车所载西瓜受损事故进行实地查勘、检验，最终评估该次事故造成的货扣金额为89475.25元。2017年7月4日，中国人民财产保险股份有限公司福建省分公司向周新丽支付保险理赔款80527.72元。周新丽向乙保险公司出具《赔付意向及权益转让书》，同意80527.72元为前述保单项下事故最终赔付金额，保险人赔付该金额后，受损保险标的相应权利归于保险人，如保险事故是因第三方对保险标的损害引起的，保险人在上述赔偿金额范围内依法取得代位求偿权，并可以以保险人的名义向责任方追偿。另查明，马X驾驶的浙ＡXXXXX车辆登记的车主为年富公司。年富公司与刘XX就浙ＡXXXXX车辆签订有《车辆挂靠经营合同》一份，约定该车辆所有权属于刘XX，挂靠经营期限自2016年9月30日起至2021年9月30日，挂靠管理费2000元/年等。浙ＡXXXXX车辆由年富公司向甲保险公司投保了交强险及商业三者险，另附加投保车上货物责任险（2015新）50000元，发生事故时在保险期间。车上货物责任险约定每次实行20%的绝对免赔率，不适用主险中的各项免赔率、免赔额约定等。
一审法院认为，根据保险法的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中，乙保险公司向保险人周新丽理赔80527.72元后，依法代位取得向第三者行使请求赔偿的权利。马X承担事故的全部责任，年富公司已就浙ＡXXXXX货车向甲保险公司投保商业三者险和车上货物责任险，故应由甲保险公司在保险责任范围内优先承担赔偿责任。对于20%绝对免赔率条款的争议，因该条款为格式条款，甲保险公司提交的保险条款未有投保人签字，不能证明其已就20%绝对免赔率尽到了明确说明义务及解释，因此该条款对当事人不产生约束力。乙保险公司已向保险人赔付损失80527.72元，甲保险公司应在国内货物运输保险范围内承担50000元的赔偿责任。甲保险公司辩称其已向马X支付货物运输险7770元，一审法院核查后实际金额应为6216元，根据保险法第六十五条的规定，甲保险公司向被保险人赔付该笔款项缺乏依据，故其要求在本案中予以扣除不予支持。保险限额内未能赔付的剩余损失30527.72元，因马X系负事故全部责任的侵权人，其主张与刘XX之间的雇佣关系或车辆发生故障均缺乏有效证据证明，故应由马X承担赔偿责任；刘XX系肇事车辆的实际车主，年富公司系肇事车辆的挂靠单位，均应对马X的赔偿责任承担连带责任。乙保险公司主张赔偿款计算利息缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、甲保险公司于判决生效后十日内在保险范围内支付乙保险公司赔偿款50000元；二、马X于判决生效后十日内支付乙保险公司赔偿款30527.72元，刘XX、年富公司承担连带责任；三、驳回乙保险公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1813元，由马X、刘XX、年富公司负担。
二审期间，马X向本院提交电话录音一份，证明：马X与刘XX之间存在雇佣关系。乙保险公司发表质证意见认为：对真实性予以认可，但是无法核实打电话的人确实是刘XX，并且其也没有承认与马X之间存在雇佣关系。甲保险公司表示对该证据没有意见。本院认证为：该通话录音中的人员身份无法确认，且即便一方为刘XX，其亦未明确认可与马X之间系雇佣关系，故该证据不能达到马X的证明目的，本院不予采信。
甲保险公司、乙保险公司未向本院提交证据。
刘XX、年富公司未向本院提交证据，也未发表答辩、质证意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：（一）关于甲保险公司的上诉。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。现甲保险公司主张年富公司投保的车上货物责任险实行20%的绝对免赔率，但未提供证据证明其已就此向投保人作出明确说明，故该免责条款不产生效力，其应当在保险金额范围内承担全部赔偿责任。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第二十条规定：“责任保险的保险人在被保险人向第三者赔偿之前向被保险人赔偿保险金，第三者依照保险法第六十五条第二款的规定行使保险金请求权时，保险人以其已向被保险人赔偿为由拒绝赔偿保险金的，人民法院不予支持。”现甲保险公司主张其已向马X赔付保险金，并以此为由要求扣减其向第三者应赔偿的保险金，于法无据，本院不予支持。（二）关于马X的上诉。本案中，《道路交通事故认定书》认定马X作为车辆驾驶人，对案涉事故的发生负有全部责任，故根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，乙保险公司在向被保险人赔偿保险金后，有权在赔偿金额范围内代位行使被保险人对马X请求赔偿的权利。马X虽主张其与车主刘XX之间存在雇佣关系，但未能提供劳动合同等有效证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，甲保险公司、马X的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费768元，由甲保险公司负担205元，由马X负担563元。
本判决为终审判决。
审判长　王杨沁如
审判员　赵　　魁
审判员　张　　蕊
二〇一九年十二月二十七日
书记员　沈冰洁