（2016）渝04民终1089号 缔约过失责任纠纷 二审 民事 重庆市第四中级人民法院 2016-09-28

上诉人(原审原告)：冉X甲，女，汉族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住重庆市酉阳县。
委托诉讼代理人：张X乙，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张X甲，男，苗族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审被告）：某保险公司，住所重庆市酉阳县。
负责人：冉X乙，该支公司经理。
委托诉讼代理人：冉X丙，重庆汇润律师事务所律师。
上诉人冉X甲因与被上诉人张X甲、缔约过失责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2015)酉法民初字第02692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月5日对上诉人冉X甲的委托诉讼代理人张X乙，被上诉人张X甲、被上诉人某保险公司的委托诉讼代理人冉X丙进行了询问。本案现已审理终结。
冉X甲上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持冉X甲一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决本应围绕缔约过失责任的构成要件去查清案件事实，却围绕保险合同纠纷去查事实和评述，“答非所问，判非所请”。2.一审法院在当事人没有提供新证据足以推翻生效法律文书确认的事实，即“张X甲表见代理成立和一审原告没有过错”，严重违反法律规定，导致同一法院的事实认定前后矛盾。且冉X甲在一审中已举示了充分证据证明张X甲的行为构成表见代理，冉X甲在缔约过程中没有任何过错。3.一审法院有意回避对张X甲、某保险公司过错行为的评述和认定，适用《保险法》第三十四条错误。4.张X甲、某保险公司存在严重缔约过失行为。张X甲作为某保险公司18年保险代理人，向冉X甲推销保险时未提供任何书面资料，也未作其他任何说明，只管收钱出收据，严重违反了诚实信用原则。同时张X甲不向冉X甲告知投保有关的情况，从收到保费的70多天内，既不出具正式保险单，又不将保险费退还给冉X甲，过错明显。某保险公司对销售人员培训和监管不力，使张X甲发生不及时上交保险费和出具保单的行为，导致冉X甲为其丈夫投保的保险合同未能成立和生效，亦有过错。5.由于张X甲、某保险公司的严重过错，导致冉X甲为其丈夫投得保险未能成立，冉X甲依照有效成立的保险合同主张保险金赔付的保险金请求权丧失，造成了冉X甲对信赖保险合同有效成立的信赖利益损害，并造成了冉X甲另行签订保险合同机会的丧失。
张X甲辩称，1.他在向冉X甲宣传保险产品时，不是以某保险公司保险代理人身份履行保险代理行为，不是缔约一方，而是冉X甲在知道该保险产品后，有购买该保险产品的意思，于是请张X甲帮忙购买该保险产品。冉X甲向张X甲支付200元保险费的行为只是请他代为购买保险产品的行为，而不是履行保险代理人的行为。2.冉X甲交了200元现金，发出要约后，他多次要求冉X甲提供被保险人的身份证复印件，但冉X甲没有提供。而提供被保险人的身份信息，是冉X甲作为投保人的基本义务，不能因为冉X甲不知道或不熟悉保险法的规定而免除其告知义务和诚实信用义务。因此，他不存在隐瞒重要事实、提供虚假情况的情形。3.因冉X甲没有提供被保险人的身份信息及签署确认同意书给他，冉X甲享有充分自主权，完全可以用被保险人的身份证订立其他保险合同，没有造成冉X甲的信赖利益损害和再订约机会的丧失。4.合同没有成立的信赖利益损失主要是指缔约费用支出。本案中冉X甲的费用支出即实际损失就是200元的费用，由于冉X甲没有主张，一审判决驳回其诉讼请求正确。
某保险公司辩称，1.张X甲与冉X甲之间不存在缔约关系，张X甲只是受冉X甲委托代其购买保险的代理行为。2.冉X甲之前在张X甲处购买过其他公司的保险，对购买保险应提交的材料是清楚的。保险合同未成立是因冉X甲未提交相应身份材料导致。3.张X甲在向冉X甲宣传保险产品时没有告知是哪个公司的产品，冉X甲也不清楚是哪个公司的产品，而某保险公司实际上没有张X甲所宣传的保险产品。故请求驳回上诉，维持原判。
冉X甲向一审法院起诉请求：1.由张X甲、某保险公司共同赔偿冉X甲在丈夫意外死亡后未获得的保险金赔付损失150000元和逾期支付该款的利息损失36000元；2.本案的诉讼费由张X甲、某保险公司全部承担。
一审法院认定事实：冉X甲与余红安系夫妻关系。张X甲系某保险公司的保险代理人，在酉阳县苍岭镇从事保险代理业务已有18年。2013年1月15日，张X甲向冉X甲口头推销人身意外伤害保险产品，宣传内容为该保险产品的保险费200元，保险期限一年，保险金额150000元，除此之外张X甲未向冉X甲提供任何书面资料，也未作其他说明。由于冉X甲的丈夫余红安长期在外务工，冉X甲便接受了张X甲的宣传，当即向张X甲支付了200元保险费。张X甲则向冉X甲出具了收据一张。该收据载明：交款人为“余红安”，收款人为“张X甲”，收款事由为“人身意外伤害保险”，金额为“人民币200元”。之后，冉X甲与某保险公司一直未签订书面保险合同，某保险公司也未向冉X甲提供保险单。2013年3月25日，余红安在四川省凉山州盐源县平川镇平子铁矿工地发生意外事故死亡，事发后，冉X甲申请理赔，某保险公司以保险合同不成立为由，未予受理。2013年5月20日，冉X甲及其子女余膂、余易起诉至本院，请求判令某保险公司支付保险金150000元。2013年7月18日，酉阳县人民法院以冉X甲为余红安购买的保险产品系人身保险，此人身保险合同因某保险公司未作出承诺而未成立，未生效，故驳回了冉X甲及其子女的诉讼请求。冉X甲及其子女不服一审判决而上诉至重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院判决驳回上诉，维持了原判。尔后，冉X甲及其子女仍对二审判决不服，又向重庆市高级人民法院申请再审，庆市高级人民法院审查后亦裁定驳回了再审申请。2015年10月8日，冉X甲认为导致其为余安红购买的人身保险合同未成立导致余安红发生事故后不能得到保险公司赔付的保险金是因张X甲与某保险公司在缔约合同的过程中存在过失所造成，故起诉张X甲、某保险公司，请求判令张X甲、某保险公司共同赔偿冉X甲损失150000元和逾期付款的利息36000元，并承担本案诉讼费。
张X甲向冉X甲推销的保险产品系“全家福D卡”人身意外伤害保险，是中国人寿保险股份有限公司的产品，而非是某保险公司产品，该产品的承保条件为凡出生28日以上，年龄在65周岁以下，身体健康，能正常学习、生活、工作的家庭成员，可作为被保险人。该产品的保险金额以人身伤残、死亡为标的，因不同程度的伤情、从事不同职业等赔偿标准不同。
一审法院认为，双方当事人主要的争议焦点是：一、冉X甲的本次诉讼是否属于重复起诉，起诉的被告是否是适格。二、本案是否存在缔约过失责任，冉X甲的诉讼请求是否应当支持。
关于冉X甲的本次诉讼是否属于重复起诉，其所起诉的被告是否适格。冉X甲及其子女余膂、余易曾以人身保险合同纠纷将本案的被告某保险公司、张X甲列为被告、第三人起诉请求依法判令由某保险公司支付保险金150000元；此案经生效判决驳回了冉X甲及其子女的诉讼请求。现冉X甲认为张X甲及某保险公司在订立人身保险合同时隐瞒主要事实存在重大过错并违反了法律法规，最终导致冉X甲信赖成立、生效的人身保险合同实际未成立、未生效，故请求由张X甲及某保险公司承担缔约过失责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”前案中，冉X甲及其子女是以人身保险合同成立生效为主要事实和理由，依据的是合同一方当事人在违反合同义务后应承担相应的违约责任而主张权利；现经生效法律文书认定冉X甲与某保险公司之间没有成立人身保险合同，没有建立合同关系后，冉X甲以张X甲及某保险公司在缔约合同的过程中存在过错而给冉X甲造成损失为主要事实和理由，依据的是合同订立一方当事人因过错违反法定附随义务或先合同义务给另一方造成信赖利益的损失后应承担相应的缔约过失责任而主张权利。两者并非属于就同一法律事实或同一法律关系的重复起讼，故对张X甲、某保险公司所提出冉X甲的本次诉讼属于重复起诉的抗辩理由，不予采纳。同时，对于某保险公司在庭审中辩称“全家福D卡”属于中国人寿保险股份有限公司的产品，应当追加中国人寿保险股份有限公司作为本案被告的辩称。因张X甲是某保险公司的保险代理人系已被生效的法律文书确认的事实，而在与冉X甲缔约合同的过程中始终与其接触的仅是张X甲，各方当事人在庭审中也均未能提供有效证据以证明张X甲在向冉X甲宣传保险产品时明确了此产品是中国人寿保险股份有限公司的“全家福D卡”。所以冉X甲认为其购买的保险产品属于某保险公司，导致其人身保险合同未成立的原因也在于张X甲及某保险公司在缔约合同的过程中存在重大过失，进而将张X甲与某保险公司列为本案的共同被告来承担赔偿责任系其对自身权利的处分，且结合冉X甲的诉讼请求及本案的基础法律关系，中国人寿保险股份有限公司在本案中亦并非是必要的共同被告。故对某保险公司的该辩称，不予支持。
关于本案是否存在缔约过失责任，冉X甲的诉讼请求是否应当支持。冉X甲在接受张X甲的宣传后向张X甲支付200元保险费的行为属于要约，对此某保险公司并没有作出承诺，已是被生效的法律文书所确认的事实。根据《中华人民共和国保险法》第一百二十七条之规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。”冉X甲应当首先证明张X甲向其宣传保险产品及收取保费的行为，是以某保险公司保险代理人的身份履行保险代理行为。根据冉X甲的陈述，张X甲向其宣传保险产品时，并未提及该产品系某保险公司的保险产品，而张X甲在收取冉X甲支付的200元保险费后仅是以其个人名义出具的收据，上面并未加盖被告某保险公司的公章。加之，张X甲向冉X甲所宣传的“保险费200元，保险期限一年，意外伤害保险金额150000元”符合中国人寿保险股份有限公司的“全家福D卡”的保险合同条款，而冉X甲并未提供证据证明某保险公司亦存在符合“保险费200元，保险期限一年，意外伤害保险金额150000元”的人身意外伤害保险产品。因此冉X甲举示的证据不足以证明张X甲向其宣传的保险产品及收取的200元保险费的行为，是以某保险公司的保险代理人的身份履行保险代理行为，也不足以证明某保险公司收到了该要约。即使张X甲是以某保险公司的名义收取了200元保险费，但冉X甲欲订立的合同系包括以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，结合冉X甲的陈述，其并未提供被保险人的基本信息及被保险人已经同意并认可保险金额的材料，某保险公司无从审查被保险人是否符合承保的条件，也更无法作出是否承保的意思表示。冉X甲称系被告张X甲在缔约合同时未告知其需要提交被保险人的基本信息及被保险人已经同意并认可保险金额的材料，因其在此之前未为自己或家人购买过保险产品，不知购买保险所需要提交被保险人的身份信息及材料。但在前次诉讼和本次诉讼的庭审记录中，均能体现冉X甲的家庭曾多次购买过保险产品，冉X甲应具备基本的投保常识，其在向张X甲支付200元保险费后，并没有提交投保单，也没有签订任何的书面合同，仅从张X甲出具的未加盖某保险公司公章的个人收据上根本无法体现出保险期间与相关的权利义务，对于其诉称在收到此收据后即信赖保险合同成立，不予认可。冉X甲缔约合同的过程中自身亦存在过错，故对于冉X甲的诉讼请求，不予支持。但对于冉X甲向张X甲支付的200元保险费用，张X甲应予以退还并就未及时退还而给冉X甲造成的损失承担赔偿责任，因冉X甲未对此提出请求，在经释明后其仍不作主张，可由冉X甲另行主张或由张X甲自行给付冉X甲，本案对此不作为裁判内容。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第三十四条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第十三条第二款之规定，判决：驳回冉X甲的全部诉讼请求。本案案件受理费4020元，由冉X甲负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：在冉X甲与某保险公司、张X甲保险合同纠纷诉讼的2013年5月27日酉阳县人民法院庭审笔录中，张X甲陈述，因为他老婆在人寿公司，他是代他老婆向冉X甲推销产品。张X甲在酉阳县苍岭镇当街的门面牌匾写有“中国人保财险。承保范围：机动车辆保险、人身保险……”某保险公司工商登记的经营范围亦含有意外伤害保险。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案系冉X甲要求张X甲、某保险公司承担因保险合同不成立导致的缔约过失责任纠纷。二审中,双方当事人争议的焦点在于冉X甲关于张X甲、某保险公司承担缔约过失责任的诉讼请求应否得到支持，现就此评析如下：
第一，张X甲、冉X甲在订立本案保险合同过程中均有过错，对保险合同不成立的结果应按过错各自承担相应责任。一方面，虽然冉X甲没有提供余红安的身份资料是事实，但冉X甲根据张X甲的推荐代其夫余红安投保并向张X甲缴纳了200元的保费，已经履行了投保人缴纳保费的主要义务亦是事实。张X甲作为有十八年保险代理经验的从业人员，对保险法律规定、保险投保的程序、业务规则的熟悉程度均要高于作为普通投保人的冉X甲，张X甲的缔约交涉能力明显高于冉X甲。冉X甲虽然投保过其他保险产品，但不能免除张X甲就所投保险告知冉X甲提供所需的身份资料等及相关注意事项。而在订立保险合同时，作为保险代理人的张X甲即没有提供证据证明其已履行了该义务，亦未告知冉X甲投保的产品属于哪个公司，隐瞒与订立合同有关的重要事实。且张X甲在收到冉X甲的保费后至被保险人余红安发生事故的两个多月时间内，既未告知冉X甲提供资料，又未退还保费。张X甲在导致冉X甲投保的保险合同未成立的过程中存在明显过错。另一方面，冉X甲在代余红安投保、缴纳保费后，既没有征求余红安的书面同意，又疏于询问合同订立进展情况，亦有一定过错。根据双方的过错程度，由张X甲承担80%的责任，冉X甲承担20%的责任。因此，一审判决关于是冉X甲的过错导致本案保险合同不成立，而张X甲无过错的认定不当，本院予以纠正。
第二，某保险公司应对张X甲的行为后果承担责任。首先，虽然事后查明张X甲实际推销的保险产品不是某保险公司的承包范围，但张X甲在推销保险产品时没有向冉X甲明确该保险产品是哪个公司的产品，亦未提供有关该保险产品的任何书面资料，且在案证据证实，张X甲是某保险公司的保险代理人，在酉阳县苍岭镇从事保险代理业务已有18年，在当地的办公室门面牌匾也是写明“中国人保财险。承保范围：机动车辆保险、人身保险……”因此，作为普通投保人的冉X甲有理由相信张X甲向其推销的保险产品是某保险公司的产品，张X甲收取200元保费是代理某保险公司收取。张X甲、某保险公司主张张X甲不是以某保险公司的名义向冉X甲推销保险，应提出相应证据予以证明，而张X甲、某保险公司均未提交相关证据。其次，张X甲违反法律规定，推销不是自己代理的保险公司产品，是某保险公司自身选任和监督管理不到位造成，不影响某保险公司对外的责任承担。因此，张X甲承担的80%责任应由某保险公司对外承担。冉X甲提出由张X甲、某保险公司共同承担赔偿责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。张X甲与某保险公司内部责任承担问题可另寻他途解决。
第三，本案具体赔偿范围。本案是缔约过失损害赔偿，赔偿的是信赖利益损失。信赖利益损失是当事人相信法律行为有效成立，因某种事实发生，该法律行为不成立或无效而生的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括订约费用、履约费用等，间接损失包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。本案中，冉X甲的直接损失为缴纳的200元保费，因其未主张，本院不予支持。冉X甲的间接损失为，在履行投保的主要义务缴纳200元保费后，冉X甲有理由信赖保险合同的成立，对获得保险赔偿具有合理期待。在合理期限内，张X甲、某保险公司均未向冉X甲明确回复是否承保，亦未退还保费，致使冉X甲丧失另订合同的机会，本可享有的权利受损。因双方均认可本案保险价值最高限额为15万元，故某保险公司应赔偿的数额为：15万元×80%=12万元。此外，本案在未确定缔约过失责任前，不存在逾期支付问题，故对冉X甲主张的逾期利息不予支持。
综上，根据二审查明的新事实，原判适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2015)酉法民初字第02692号民事判决；
二、由某保险公司于本判决生效之日起10日内支付冉X甲120000元；
三、驳回冉X甲其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4020元，由某保险公司负担2613元，冉X甲负担1407元。二审案件受理费4020元，由某保险公司2613元，冉X甲负担1407元。
本判决为终审判决。
审　判　长　　何　玉
代理审判员　　刘文玉
代理审判员　　万永福
二〇一六年九月二十八日
书　记　员　　陈桂华