（2015）长中民四终字第02763号 保险纠纷 二审 民事 长沙市中级人民法院 2015-06-15

上诉人（原审原告、原审被告）王X。
委托代理人胡勇军，湖南星邦律师事务所律师。
委托代理人胡皎霖，湖南星邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）某保险公司，住所地长沙市芙蓉区。
法定代表人胡湘泽，总经理。
委托代理人杨路明，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人陈艳霞，湖南金州律师事务所律师。
上诉人王X因与上诉人劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第2055号、第2072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日与6月4日两次公开开庭对本案进行审理。上诉人王X及委托代理人胡勇军、胡皎霖，上诉人某保险公司的委托代理人陈艳霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：某保险公司与王X签订《劳动合同书》，聘请王X担任保险管理岗位工作，期限自2011年7月1日起至2016年6月30日止。双方同时签订了《员工培训协议书》、《保密协议》、《信息安全协议》等协议。2013年1月8日，某保险公司发出《关于王X免职的通知》，决定免去王X阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司副总经理的职务。2013年8月20日，某保险公司向王X发出《解除劳动合同通知书》，称自2013年1月1日起解除与王X签订的《劳动合同》，理由为2012年12月19日，某保险公司决定调整王X的工作岗位后，王X却离开原有岗位再未返回办理离职手续，且未按时至新岗位履职，一直旷工至今。2013年1月、2月，某保险公司分别向王X实发工资6945.49元和7709.72元。2014年5月8日，王X向长沙市劳仲委申请劳动仲裁，请求裁决：一、2013年2月至2014年4月的工资198874.2元（14205.3元*14个月）；二、工作期间的加班费150184.3元（14205.3元÷21.75天÷8小时*153.3小时*200%*6年）及逾期不支付的100%的赔偿金150184.3元；三、赔偿金184668.9元（14205.3元*6.5个月*2倍）。2014年6月3日，长沙市劳仲委作出长劳人仲案字（2014）第370号裁决书，裁决：一、某保险公司支付王X工资共计75926.3元；二、某保险公司支付王X经济补偿76512.6元；三、对王X的其他仲裁请求不予支持。同时查明，王X从2013年1月以后，没有在某保险公司签到上班。
原审法院认为：2011年7月1日王X与某保险公司签订《劳动合同》，合同期限五年，至2016年6月30日止。2012年12月，王X因对某保险公司根据绩效考核结果对其进行工作岗位的调整不满，于2013年1月离岗后未再到某保险公司上班，并于2013年8月20日被某保险公司以违反劳动纪律为由解除劳动合同，2013年8月29日，该解除劳动合同的通知送达到杨翔。杨翔虽然违纪未到岗工作，但在某保险公司作出解除与杨翔劳动关系的决定之前，因劳动合同尚未到期，杨翔与某保险公司的劳动关系不自然解除，故某保险公司应向王X支付自2013年3月至2013年8月29日共6个月的工资。2012年3月至2013年2月，杨翔离岗前十二个月的月平均工资为11940.36元【（49828.45元+8058.82元+17155.4元+6741.3元+7145.73元+7531元+10491元+7705.8元+6186.97元+7784.60元+7709.72元+6945.49元）÷12个月】，故某保险公司因向杨翔补发工资71642.16元。杨翔严重违反某保险公司的劳动纪律，长时间未到岗上班，某保险公司依法可以解除与杨翔的劳动关系，不需支付经济赔偿金和补偿金。杨翔要求某保险公司支付其工作期间的加班工资150184.3元的诉讼请求，因未提交充分的证据，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条第（二）项的规定，判决：一、某保险公司向王X支付工资71642.16元；二、驳回王X的其他诉讼请求；三、驳回某保险公司的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限某保险公司在判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费共计20元，原审法院依法予以免交。
上诉人王X不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定王X自2012年12月19日后一直未到某保险公司上班存在事实认定错误。二、某保险公司构成单方违法解除劳动合同，依法应支付劳动关系存续期间的工资及双倍经济补偿金的赔偿。三、某保险公司为王X在中国工商银行开立了工资账户，某保险公司所有支付给王X的工资、奖金、补贴、福利费等都通过该账户予以发放，因此，该卡上所有的入账都属于某保险公司公司支付给王X的工资，故计算工资标准时都应计算在内。四、王X在提起诉讼时提交了十六份证明在某保险公司处休息日加班的会议通知，王X作为某保险公司方的原高级管理人员，所适用的为标准工时制，每天工作八小时，周六周日为休息日，故对于这些在八小时工作时间之外及周六周日举办的会议都是需要参加的，这属于某保险公司安排的加班，但因王X无法单方调取在某保险公司处保存的所有加班工资的证据，且已向法院予以了说明。某保险公司作为用人单位单方保存的证据，举证责任在某保险公司，某保险公司未予提供故应视为王X的请求成立，故一审法院对于王X的该项诉请未予支持存在错误。综上，请求二审法院依法改判某保险公司给付王X因违法单方面解除劳动合同关系而应给付的经济补偿金双倍的赔偿金184668.9元（14205.3元/月×6.5×2）；某保险公司给付王X2013年2月至2014年4月期间的工资计198874.2元（14个月×14205.3元/月）；某保险公司给付王X工作期间的加班工资计150184.3元（153.3个小时×14205.3元/月÷21.75÷8×200%×6）并另加付因未及时支付加班工资总额100%的赔偿金；请求驳回（2014）芙民初字第2072号案件中某保险公司一审的全部诉讼请求；某保险公司承担本案全部诉讼费用。
某保险公司针对上诉人王X的上诉请求，答辩称：一、一审法院认定王X自2012年12月19日后一直未到某保险公司上班的事实认定完全正确，对此项请求二审法院维持原审判决。二、王X严重违反公司制度，某保险公司系合法解除劳动合同，王X无权主张不在岗期间的工资及经济补偿金。三、一审法院对王X工资标准的认定确实存在错误，王X的平均年工资为91035.84元。四、王X主张加班工资与事实不符，缺乏法律依据，也未有证据支持。综上，请求二审法院驳回王X的上诉请求。
上诉人某保险公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、王X自2012年12月19日后一直未到某保险公司上班，根本无权要求工资。二、王X应予全额退还其多领的两个月工资和社保公积金。综上，某保险公司不服原审判决第一项与第三项判决，请求二审法院依法改判驳回王X的诉讼请求，某保险公司无须向王X支付工资71642.16元；王X退还2013年1月与2月其在公司多领取的工资14855.21元；王X退还自2012年12月离职后不办理离职手续导致公司为其多缴纳的社保及住房公积金40750.61元。由王X承担本案诉讼费用。
王X针对上诉人某保险公司的上诉请求，答辩称：一、王X作为某保险公司的高级管理人员，是不需要打卡的，并且某保险公司提交的打卡记录系伪造，王X并不存在旷工。二、关于加班工资的问题，王X提交的16份会议通知，证明王X在某保险公司处休息日加班。三、王X是与某保险公司总公司签订的劳动合同，而本案中大部分证据是由某保险公司湖南分公司出具的，其证据效力存疑。
本院二审查明：一、王X在二审中认可某保险公司提交的2012年3月至2013年2月工资明细表，其中2013年1月与2月王X的基本工资是7000元，根据其工资明细表，王X在2012年3月至2013年2月期间应发工资分别为：2012年3月为9422.22元、4月为10050元、5月为9450元、6月为9650元、7月为9622.22元、8月为9650元、9月为13350元、10月为9422.22元、11月为9622.22元、12月为10250元、2013年1月为10250元、2月为9422.22元。王X提交了其在2012年3月至2012年10月期间的工资银行对账单，但未提交2012年11月至2013年2月期间的工资银行对账单。二、王X在二审中称其在2012年12月19日后上班时间每天去公司一趟，找公司安排其工作，并且还在为公司做业务。王X还称其知道公司有考勤打卡制度，但其作为公司的管理人员不需要进行考勤打卡。王X未提交充分有效的证据证明上述说法。三、某保险公司在2012年12月19日决定调整王X工作岗位后，并没有明确王X到新岗位任职的时间与具体职责。四、王X称其在2013年8月29日在解除劳动合同的通知上签字，之后就没有到某保险公司上班。五、王X在仲裁述称其于2008年1月入职某保险公司。根据养老保险缴费记录显示某保险公司是从2008年1月开始为王X缴纳社会保险费。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、某保险公司解除王X的劳动合同是否违法以及是否应支付赔偿金。二、某保险公司是否应发放王X2013年2月到2013年8月29日的工资以及具体数额。三、王X请求的加班工资以及加班工资的额外赔偿金某保险公司是否应支付。四、王X是否应退还2013年1月与2月的工资以及社会保险费、公积金。
关于焦点一。本案中，某保险公司提交某保险公司长沙中支2013年1月与2月出勤记录及王琼、李林华的证人证言证明王X自2012年12月19日后未到公司上班。王X对此予以否认，称其到公司上班，要求公司为其安排岗位，但某保险公司并没有明确具体岗位让其工作。本院认为某保险公司在2012年12月19日对王X进行调岗，双方未就调岗达成一致意见，王X自2012年12月19日后事实上处于待岗状态。现已查明，某保险公司2012年12月19日决定调整王X工作岗位后，没有明确其到新岗位任职时间及具体职责，某保险公司在2013年8月20日决定解除与王X的劳动合同，2013年8月29日王X签收了解除劳动合同的通知，应视为双方协商一致解除劳动合同，按照劳动合同法的相关规定，某保险公司无须支付王X违法解除劳动合同赔偿金，某保险公司应支付王X经济补偿金。本案中，王X陈述其自2008年1月进入某保险公司上班，根据社会保险缴费记录显示某保险公司自2008年1月开始为王X缴纳社会保险费，本院在二审中要求某保险公司提交王X入职时间证明，某保险公司并未提交相应证据证明，故本院认定王X入职时间为2008年1月。王X于2013年8月29日签收解除劳动合同的通知，故王X离职时间为2013年8月29日。如上所述，某保险公司应支付王X6个月经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，某保险公司称应按其提交的工资明细表来认定认定王X月平均工资，王X主张其离职前十二月月平均工资为14205.3元，其中包括工资、奖金、补贴、福利费等，本院认为王X提交了其在2012年3月至2012年10月期间的工资银行对账单，但未提供2012年11月至2013年2月期间的工资银行对账单，其提交的工资发放情况的证据并不完整，因王X对某保险公司提交的工资明细表表示认可，故本院对某保险公司提交的工资明细表予以采信。因王X在2013年3月至8月29日处于待岗状态，并未为某保险公司提供实际劳动，且某保险公司在此期间也未向其发放工资，本院认为王X的月平均工资应按某保险公司最后向王X发放的十二月工资即2012年3月至2013年2月期间的应得工资来认定，故王X离职前十二月月平均工资为10013.43元[（9422.22元＋10050元＋9450元＋9650元＋9622.22元＋9650元＋13350元＋9422.22元＋9622.22元＋10250元＋10250元＋9422.22元）÷12个月]。综上，某保险公司应支付王X经济补偿金共计60080.58元（10013.43元×6个月），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于焦点二。如上所述，2012年12月19日后某保险公司并未明确王X的工作岗位，王X也未到公司上班，处于待岗状态，双方劳动关系于2013年8月29日解除，某保险公司公司应支付王X2012年12月19日至2013年8月29日待岗期间的工资。某保险公司提交了王X2012年3月至2013年2月工资明细表，王X对此证据予以认可。根据工资明细表，其工资结构由基本工资、岗位津贴、绩效工资与交通补贴等构成，其中2013年1月与2月的基本工资为7000元。因2012年12月19日后王X并未在岗为某保险公司提供劳动，处于待岗状态，故应按基本工资来计算此期间的工资，现某保险公司已支付了王X2013年1月与2月的工资，某保险公司还应支付2013年3月至8月29日共计6个月工资42000元（7000元/月×6个月），原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于焦点三。本案中，王X提交十六份《会议通知》来证明某保险公司安排其加班且未支付加班工资。本院认为《会议通知》仅表明会议召开的时间、地点以及内容等情况，并且王X并未提交证据证明其参会情况与加班补助情况，也不能因此推定其他时间王X存在加班情况，故王X要求某保险公司支付其加班工资与加班工资的额外赔偿金缺乏事实与法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。经审查，王X与某保险公司于2013年8月29日解除双方劳动关系，在双方劳动关系存续期间，某保险公司作为用人单位应支付其工资与住房公积金。用人单位在劳动者工作期间为劳动者缴纳社会保险费与住房公积金系法定义务，某保险公司并不能因此免责。故某保险公司要求王X退还工资、缴纳的社会保险费及住房公积金缺乏事实与法律依据，本院不予支持，原审法院对此并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用部分法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2055、第2072号民事判决第三项，即驳回某保险公司的其他诉讼请求；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2055、第2072号民事判决第二项；
三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2055、第2072号民事判决第一项为：某保险公司向王X支付2013年3月至8月29日期间的工资42000元；
四、某保险公司向王X支付经济补偿金60080.58元；
五、驳回王X的其他诉讼请求。
上述判决确定的义务，限某保险公司在本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本两案一审案件受理费20元依法予以免交，二审案件受理费20元，由某保险公司承担10元，王X承担10元。
本判决为终审判决。
审　判　长　　熊晓震
代理审判员　　罗　希
代理审判员　　吴世兵
二〇一五年六月十五日
书　记　员　　周　笑