（2019）苏05民终7571号 生命权、健XX、身体权纠纷 二审 民事 苏州市中级人民法院 2020-01-20

上诉人（原审被告）：甲保险公司，住所地浙江省杭州市下城区（商）11号一层、3幢（商）10号二层、3幢（商）9号二层。
负责人：韩X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范XX，都邦财产保险股份有限公司苏州分公司员工。
被上诉人（原审原告）：周XX。
委托诉讼代理人：何XX，苏州市吴江区同里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：温XX。
被上诉人（原审被告）：苏州市鸿欣物流有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区。
法定代表人：陶XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘XX，该公司员工。
上诉人甲保险公司（以下简称甲保险公司）因与被上诉人周XX、温XX、苏州市鸿欣物流有限公司（以下简称鸿欣公司）健XX纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
甲保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：涉案保险条款关于伤残赔偿给付比例，是条款合同本身约定，并非免责条款，不存在说明义务。请求支持本公司上诉请求，依法改判。
周XX、温XX、鸿欣公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉请求。
周XX向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿周XX各项损失合计128984.12元（医疗费11880.12元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、误工费10000元、护理费7200元、交通费1000元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3060元）；2、本案诉讼费用由各原审被告负担。诉讼中，周XX申请增加诉讼请求，将残疾赔偿金变更为94400元，损失总额变更为136140.12元，其余诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2018年6月1日13时30分，温XX驾驶车牌号为浙江Ａ×××××的三轮电动车，沿苏州市吴江区同里镇朱家浜小区道路由南向北行驶至时代路交叉路口时，右侧车身处与沿时代路由东向西行驶的周XX驾驶的电动自行车车头处相撞，造成两车受损、周XX倒地受伤的交通事故。2018年6月5日，苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定周XX负事故次要责任，温XX负事故主要责任。周XX据此主张各原审被告承担70%的赔偿责任。温XX、甲保险公司对此无异议。鸿欣公司认可承担60%的赔偿责任。
另查明，2019年2月1日，原苏州市百世通物流有限公司名称变更为苏州市鸿欣物流有限公司。
再查明，鸿欣公司系浙江Ａ×××××号三轮电动车所有人，温XX系鸿欣公司员工，事发时温XX驾驶该车辆执行鸿欣公司工作任务。
又查明，2017年10月30日，鸿欣公司就包含浙江Ａ×××××号三轮电动车在内的四辆三轮电动车在甲保险公司处投保了非机动车责任保险，保险期间为自2017年10月31日0时起至2018年10月30日24时止。该保险中第三者责任保险赔偿限额为每次事故赔偿限额500000元，包含财产损失赔偿限额10000元及人身损失赔偿限额500000元。其中人身损失赔偿限额包含每人死亡、伤残赔偿限额500000元及每人医疗费用赔偿限额100000元。
庭审中，甲保险公司提供了非机动车责任险保单明细表、非机动车第三者责任保险条款，并提出：1.保单中载明每次事故绝对免赔额为损失金额的15%或500元，两者以高者为准，故本案应适用周XX总损失15%的绝对免赔；2.保险条款第三十条约定，如伤者构成伤残，则甲保险公司在每人伤残赔偿限额乘以该项残疾所对应的给付比例所得数额内赔偿，周XX构成十级伤残，对应的赔偿比例为1%，故甲保险公司就周XX的残疾赔偿金仅赔偿500000元*1%即5000元；3.保险条款第七条约定，甲保险公司不负责赔偿精神损害赔偿及任何间接损失，故精神损害抚慰金、诉讼费、鉴定费不予承担。温XX、鸿欣公司认为：1.其知晓甲保险公司关于15%绝对免赔率的约定，对此予以认可；2.关于残疾赔偿金按照伤残等级对应的给付比例计算，以及甲保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金、间接损失的约定，其并不知情，故对甲保险公司的该两点免责意见不予认可。周XX认为甲保险公司未就上述免责条款向投保人鸿欣公司履行告知义务，故免责条款应属无效。一审法院要求甲保险公司就是否已履行免责条款的提示和明确说明义务举证，甲保险公司称无证据提供。
2018年12月25日，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周XX因此次交通事故致左侧第3-7肋骨骨折、其中4-7肋骨骨折畸形愈合，评为十级伤残；2.建议周XX伤后60日考虑予营养支持及一人护理为宜，误工时限掌握在伤后120日较为适宜。庭审中，鸿欣公司称对上述鉴定结论不持异议。温XX认可误工期为1个月，其余鉴定结论无异议。一审法院认为，温XX未就误工期限的异议举证，故一审法院对此抗辩意见不予采纳，对于鉴定意见书的结论予以确认。
以上事实，有周XX提供的道路交通事故认定书、浙江Ａ×××××号车辆照片、保单、公司准予变更登记通知书、鉴定意见书以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。
对于周XX主张的损失，一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：
1.医疗费：周XX主张11880.12元，为此周XX提供病历卡、出院记录、用药清单、医疗费发票等予以证实。温XX、鸿欣公司对此均无异议。甲保险公司对于证据无异议，认为医疗费应当扣除其中伙食费165元。一审法院认为，双方当事人均确认医疗费应当扣除伙食费165元，一审法院予以确认，经核算，认定医疗费为11715.12元。
2.住院伙食补助费：周XX主张600元，按50元/天计算12天。温XX、鸿欣公司、甲保险公司对此均无异议。一审法院对此予以确认。
3.营养费：周XX主张3000元，按50元/天计算60天。温XX、鸿欣公司、甲保险公司认可该损失按30元/天计算60天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。住院伙食补助费和营养费，两者在性质上有相同之处即都是因受害人身体机能恢复之需要，而实践中医疗机构或者鉴定机构都很少建议营养费之费用标准，因此营养费可参照住院伙食补助费的标准。故一审法院认定，周XX的营养费为3000元。
4.误工费：周XX主张10000元，按照2500元/月计算4个月，为此周XX提供了吴江宏达金属设备厂营业执照及其出具的证明予以证实。鸿欣公司、甲保险公司认可该损失按2020元/月计算4个月。温XX认可该损失按2020元/月计算1个月。周XX同意该损失按照2020元/月计算。一审法院认为，如前所述，周XX误工期经评定为4个月，双方当事人均认为该损失应按2020元/月计算，不违反法律规定，一审法院予以确认，依法认定该损失为8080元。
5.护理费：周XX主张7200元，按120元/天计算60天。温XX、鸿欣公司、甲保险公司认可按80元/天计算60天。一审法院认为，周XX主张的护理标准属合理范围，一审法院予以支持，故认定周XX的护理费为7200元。
6.交通费：周XX主张1000元，但未提供相应证据，请求法院依法酌定。温XX、鸿欣公司、甲保险公司均请求由法院认定。一审法院认为，考虑到事发后周XX就医治疗，受害人及其陪护人员花费交通费属于必需，且根据周XX就诊的次数、地点，一审法院酌定交通费为300元。
7.残疾赔偿金：周XX主张94400元，按照2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元计算20年计算伤残系数10%。温XX、鸿欣公司、甲保险公司对此均无异议。一审法院对此予以确认。
8.精神损害抚慰金：周XX主张5000元。温XX、鸿欣公司、甲保险公司认为该损失应按照事故责任计算，且不承担该损失。一审法院认为，周XX的伤情构成十级伤残，确给周XX精神上造成了损害，赔偿义务人理应赔偿相应的精神损害抚慰金。因周XX在本次事故中负次要责任，其对损害事实和损害后果的发生负有一定过错，故一审法院认定该损失为3500元。
9.鉴定费。周XX主张3060元，并提供收费票据。温XX、鸿欣公司、甲保险公司均称不承担该损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。同时，周XX主张的鉴定费有相应票据予以证实，依据充分，一审法院予以确认。因此一审法院认定周XX的鉴定费为3060元。
一审法院认为：公民的生命健XX受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周XX因本次交通事故受伤，并在事故中负次要责任，温XX负事故主要责任，故一审法院酌定周XX因本次事故造成的损失由温XX承担70%的赔偿责任。因温XX系鸿欣公司工作人员，且温XX系因执行鸿欣公司工作任务造成他人损害，故本案中被公安温XX应承担的责任由鸿欣公司承担。
关于免责条款是否发生效力：1.因鸿欣公司、甲保险公司均确认涉案保险合同约定每次事故绝对免赔额为损失金额的15%或500元，两者以高者为准，该约定系合同双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认；2.残疾赔偿金按照伤残等级对应的给付比例计算以及甲保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金、间接损失的条款，属于免责条款，甲保险公司对免责条款负有提示和明确说明义务，现鸿欣公司称其并不知晓该条款，而甲保险公司亦未就此举证，故相应的免责条款对投保人鸿欣公司不具有约束力。
周XX的损失经一审法院认定为医疗费11715.12元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、误工费8080元、护理费7200元、交通费300元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金3500元、鉴定费3060元，合计131855.12元。该款由鸿欣公司赔偿70%即92298.58元，因甲保险公司承保了浙江Ａ×××××号车辆非机动车第三者责任险，故应由鸿欣公司赔偿的部分扣除15%免赔率后，由甲保险公司在非机动车第三者责任保险范围内赔偿78453.79元，扣除的15%即13844.79元由鸿欣公司予以赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、苏州市鸿欣物流有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿周XX医疗费等各项损失共计13844.79元。二、甲保险公司应于本判决生效之日起十日内赔偿周XX医疗费等各项损失共计78453.79元。三、驳回周XX的其他诉讼请求。案件受理费减半收取540元，由周XX负担129元，由苏州市鸿欣物流有限公司负担411元，并于本判决生效之日起十日内直接给付周XX。
二审对一审法院认定的事实予以确认。
二审中，各方当事人未提交新证据。
本院认为，根据保险法第十七条第一款规定，订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。涉案保险条款关于伤残赔偿给付比例，减免了甲保险公司部分责任，一审法院认定为免责条款正确。甲保险公司未对讼争免责条款尽到提示和说明义务，一审法院认定该免责条款不产生效力并无不当。
综上所述，甲保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由甲保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　王稚群
审判员　　郑　雄
审判员　　黄学辉
二〇二〇年一月二十日
书记员　　毛莉莉