导读

保险公司承保诉责险后，保全申请人被判保全错误赔偿损失。保险公司替保全申请人向被保全人赔偿保全侵权损失576万元。

保险公司能向保全申请人追偿此笔赔款吗？请看以下案例！

案情回顾：

概要：保险公司诉责险出险赔偿后向投保人追偿被法院驳回诉请

一、背景

房地产公司与建筑施工企业就某工程项目的施工签订数份价款不同的阴阳合同

2011年8月5日，A房地产公司与B建筑公司就某住宅小区的一期工程的施工，签订《建设工程施工合同》(简称1号合同)，该合同系备案合同。

2011年8月29日,A公司与B公司就一期工程签订《某项目一期工程补充协议》(简称2号合同）。

2012年11月19日，A公司与B公司就该项目3#、7#楼土建及水电安装项目签订《建设工程施工合同》(简称3号合同)。

2013年1月25日，A公司与B公司就3#、7#楼土建及水电安装项目签订《某项目二期工程土建补充协议》(简称4号合同)。

也就是双方就工程项目的施工，签署了价款不同的阴阳或者黑白数份合同。

后双方履行上述合同中，因工程价款产生争议。

二、前诉

概要：建筑公司依据备案合同诉房地产公司追索工程款被驳回全部诉请

1、起诉：B公司依据备案合同造价起诉A公司结算工程款

2016年3月，B公司依据阳合同约定的工程造价为基础，以A公司为被告，起诉至法院，请求法院判令A公司给付工程款4200万元。

B公司起诉时向法院申请财产保全，提供了某保险公司担保金额为4200万元的诉责险做保全担保，法院查封了A公司的相应财产。

2、鉴定：第三方对工程造价做出两份鉴定，按阳合同欠工程款4200万，按阴合同工程款已超付

诉讼中，B公司申请按备案的阳合同，即1号、3号合同鉴定案涉工程造价，A公司申请按双方实际履行的阴合同，即2号、4号合同鉴定本案工程造价。

经法院委托，某工程咨询公司于2017年10月9日出具两份工程造价鉴定书。

其中1号《工程造价鉴定意见书》，认定:按2号合同、4号合同计算工程项目一期、二期工程造价为35949896.32元。

2号《工程造价鉴定意见书》，认定:按1号、3号合同计算某工程项目一期、二期工程造价为83812301.30元。

后B公司申请将诉讼请求由4200万元后变更调整为：请求给付工程款2000万元。

3、审理认定：法院认定双方实际履行合同为2、4号阴合同，工程款已超付

既然双方存在阳合同1、3合同和阴合同2、4合同，到底应以阳合同为准还是阴合同为准呢？

法院经审理后认为：2、4号的阴合同为双方实际履行的合同。

综合双方的补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录不符的以补充协议为准等的各种证据，包括实际实际请款均按阴合同计算节点款项等事实；

法院认为1号、3号合同系用于备案的合同；2号、4号合同为双方真实履行的合同。

经双方共同确认已付款为37693557.99元。该案工程造价为35949896.32元，付款已超本案工程造价。

4、判决：驳回A公司的全部诉讼请求。

2018年7月，一审法院判决驳回B公司的全部诉讼请求。

后B公司不服提出上诉，二审维持原判。

B公司向省高院申请再审，也被裁定驳回再审申请。

5、财产保全情况：陆续冻结A公司账户资金，查封多套房产

诉讼中，应B公司申请，法院裁定冻结A公司银行存款4200万元。后实际冻结A公司存款1393万元，查封A公司开发的该小区56套房产。

2016年4月11日，A公司向法院提交《置换担保申请书》，请求以担保公司（保险公司）或其他财产对案涉4200万元提供全额担保，用于置换已冻结的1393万元存款、请求对A公司的其它账户不再予以查封，并提供建筑面积为18861.10平方米，价值660138500元的商铺作为可查封财产。

2016年11月20日，A公司提出《关于解封部分被查封房源的申请》，请求提供1000万元现金担保以解封相应价值的部分房屋合计1986.84平方米。并将1000万元、18060984.36元担保金交至法院账户。

2017年1月5日,法院裁定解除对上述56套房屋的查封。

2017年12月26日，B公司向法院提交《变更保全措施申请书》，请求冻结A公司银行存款2000万元或查封扣押相应价值的财产。

2018年1月2日，法院裁定冻结A公司反担保金2000万元，余款予以解除冻结。后解除了对A公司账户银行存款1393万元的冻结。

2020年1月9日，一审法院解除了对A公司2000万元反担保金的冻结，并将该反担保金退还A分公司。

三、后诉

概要：A公司诉B公司保全错误赔偿损失获法院支持560万元，保险公司承担连带责任

1、诉讼：A公司诉B公司及保险公司保全错误赔偿损失671万元

上述判决生效后，A公司认为B公司恶意隐瞒双方存在实际履行的2、4号合同的事实，依据备案的1、3号合同起诉并申请财产保全，财产保全是错误的，给己方造成了损失。

因此将B公司及保险公司起诉至法院，请求判决二被告赔偿因保全侵权造成的损失671万元。

2、审理：法院认为B公司存在过错须赔偿损失560万元

法院审理后认为：

归纳案件的争议焦点为：B公司在工程款案中申请冻结、查封A公司的财产是否存在错误；若存在错误，则相应的损失如何认定。

（1）关于B公司申请冻结、查封A公司的财产是否存在错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据该规定，诉讼财产保全申请人在申请财产保全时应尽谨慎注意义务，若存在错误，则应承担相应的侵权责任。

在前案中，B公司提起该案诉讼并申请冻结、查封A公司财产未尽谨慎注意义务，理由如下：

第一，案涉一期、二期工程公开招投标前，B公司参加了A公司的内部招标并中标。

双方签订的中标备案合同即1号、3号合同非双方真实意思表示,且违反了招投标法的禁止性规定,应属无效，双方签订的补充协议即2号、4号合同亦属无效合同；

第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,但是该规定适用前提是备案的中标合同是有效合同,而本案备案中标合同1号、3号合同属于无效合同。在1号、3号、2号、4号合同均无效的情况下,应当以A公司和B公司实际履行的合同作为双方结算的依据；

第三，根据查明的事实,原被告就签订备案合同后仍另签订的补充协议即2号、4号合同。

A公司按2号、4号合同的约定支付进度款，B公司未举证证明其曾提出异议，可以认定2号、4号合同是双方实际履行的合同。

案涉工程可以参照2号、4号合同约定支付工程款。A公司的已付工程款已超案涉工程造价。

综上所述，B公司依据1号、3号合同为由提起该案诉讼、请求A公司承担责任并查封A公司的财产存在错误，应当承担侵权责任。

（2）关于A公司的损失如何认定的问题。

法院认为，B公司申请财产保全冻结被保全人A公司的资金，影响了A公司对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失。

A公司的款项被冻结后，该部分资金失去了增值的途径和机会。

本案中，A公司按年利率6%主张存款被冻结的损失请求合理。

关于A公司主张的房屋查封期间的损失问题:

法院认为，因A公司在房屋查封后并未请求处分变现，且无证据证明被查封房屋因市场价值变化产生价值贬损。故对A公司主张的查封房屋损失不予支持。

（3）关于保险公司责任问题：

保险公司提供保函明确表示，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，由其负责赔偿，故对因B公司申请保全给A公司造成的损失5602586.11元,保险公司应当对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。

3、判决：两被告赔偿A公司损失560万元

2020年3月20日法院做出一审判决：B公司赔偿A公司保全损失560万元，保险公司承担连带赔偿责任。

上述判决下达后，保险公司及A公司均不服提出上诉。二审维持一审判决结果。

保险公司向省高院申请再审，也被裁定驳回再审申请。

四、追偿诉讼

概要：保险公司向B公司提起追偿诉讼被法院判决驳回全部诉讼请求

1、诉讼：保险公司以B公司为被告向法院提起追偿权诉讼

保险公司履行判决，向A公司支付赔款后，于2023年1月，以B公司为被告，提起追偿权诉讼，请求法院判决B公司归还替B公司向A公司的赔偿款560万元，执行费等共计576万元。

2、判决：法院驳回保险公司的全部诉讼请求

法院审理后认为：

第一，保险公司与A公司之间成立保证合同关系。

第二，保险公司与B公司之间成立保险合同关系。

第三，综合前述两点可知：一方面，保险公司依据保单保函向A公司履行赔偿责任之后即享有对债务人B公司的担保追偿权；另一方面，B公司与保险公司之间还存在诉讼财产保全责任保险合同关系，对属于诉讼财产保全责任保险保险责任范围的保险事故，B公司享有对保险公司的保险金给付请求权。

保险公司是否有权向B公司主张追偿权，应先行审查保险公司对B公司是否享有不予赔付保险金的情形，进而判断B公司的保险金给付请求权是否成立，是否能够抵销保险公司的担保追偿权。

第四，保险公司主张，B公司的财产保全行为存在故意或重大过失，属于故意制造保险事故行为，保险公司有权依法解除保险合同并不承担给付保险金的义务；还主张B公司投保过程中故意隐匿双方实际履行的2号、4号合同，不仅违反了如实告知义务，还涉嫌合同欺诈，保险公司有权解除或撤销合同。

本院审查认为，《保险法》第十六条第二款、第三款规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

即便B公司存在保险公司所述的故意或者重大过失，保险公司对此情形享有的是合同解除权，但其未在法律规定的除斥期间内主张解除或撤销案涉保险合同，保险合同仍然成立并有效，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)》第八条“保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持”之规定，保险公司的前述主张本院不予支持。

第五，保险公司主张，B公司未将建设工程施工合同纠纷基础案件审理过程中存在2号、4号合同，变更诉请、变更保全等重大进展情况告知保险公司，应适用保险条款第十二条约定，其有权向B公司追偿。

本院审查认为，保险公司诉讼财产保全责任保险（B款）系为格式合同条款，保险公司未举证证明其已将前述条款披露给了B公司，且保险公司所主张依据的第十二条，系属加重投保人责任并排除被保险人实际获取保险金权利的条款，保险公司亦未举证证明其尽到了提示、解释说明的义务，前述条款对B公司不发生法律效力。保险公司的该项主张，本院不予支持。

第六，保险公司主张基础案件审理过程中，法院查明B公司与A公司之间存在实际履行的2号、4号合同，且1号、3号合同系串标订立的备案合同，发生了保险公司承保时根本无法预见的变化，保险标的危险程度显著增加，根据《保险法》第五十二条规定，其不承担赔偿责任。

本院审查认为，基础案件中的1号、2号、3号、4号合同在B公司向保险公司投保时就已存在，并非在诉讼过程中突然出现使得保险标的危险程度显著增加的情形。

在建设工程施工领域阴阳合同较为常见，而保险公司未举证证明其在承保前就基础案件中B公司与A公司之间争议来源、争议焦点为何，是否是由于存在阴阳合同而不能达成一致意见等向B公司进行过询问，亦未举证证明B公司在面对询问时存在故意隐瞒或重大过失未如实告知等事实，保险公司作为专业保险人应当具备一定风险预判能力，其未予充分注意，应自行承担相应商业风险。

且B公司在基础案件审理过程中注意到1号、3号合同可能无效的情况下，自行变更了诉讼请求并变更保全，并未加重保险公司的保险责任。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。

本案中，保险公司提供的证据不足以证明其对B公司不予支付保险金的主张能够成立，应承担举证不能的不利后果，在此情形下，保险公司向A公司承担保全错误损害赔偿连带责任，实质是履行保险合同中赔付保险金义务的行为，保险公司对B公司的担保追偿权与B公司对保险公司的保险金给付请求权实质上构成抵销。

保险公司在履行赔偿责任后无权向B公司追偿或主张赔偿。

判决：驳回保险公司的全部诉讼请求。

目前本案为一审判决，二审情况不明。

案件分析点评

（一）明知双方签订有阴阳合同，以阳合同起诉并保全存在主观恶意

本案中，法院认定B公司恶意隐瞒双方存在阴阳两份合同的事实，依据对B公司有利的备案阳合同起诉并财产保全，主观存在恶意。

此类存在阴阳合同，承包方依据用于备案的阳合同起诉索要工程款的案件并不鲜见，也有多例因此原因，被法院判决认定保全申请人存在主观恶意，判决赔偿损失的案例。

该认定符合最高法院公报案例中确立的关于认定保全申请人存在主观恶意的裁判规则。

（二）诉责险具有的责任险和保证险的双重属性,导致追偿的逻辑前提不存在

本案中，法院认为，保险公司承保的诉责险，在保险公司和投保人/保全申请人B公司之间，成立诉责险保险合同关系；同时保险公司向法院出具的保函，又具有保证的特点。

这种双重属性，确实是诉责险的特性。这种特性导致，赔偿保险金后追偿会存在逻辑矛盾：

保险公司替投保人向被保全人承担赔偿责任后，依据保证的特点，有权向被保险人/保全申请人进行追偿；但是依据责任险的特性，保险公司是责任的终极承担人，赔偿和追偿就存在了自相矛盾。

司法实践中，有法院依据保证的特性，判决支持了保险公司的追偿诉请；但也有像本案的法院，判决并不支持保险公司的追偿诉请。

甚至出现有的法院的判决，认为保险公司的诉责险就应该按无过错责任承担赔偿责任，也就是只要保全申请人败诉，保险公司诉责险就应该承担责任。

不同的判决，站在不同的立场，或许都存在一定的合理性。

不过从此案的追偿诉讼中，法院对保险公司的不能追偿，进行了保险合同理论多个侧面的严密论证，以驳斥保险公司的追偿主张。可以看出，法院的底层思维认为，保险公司经营诉责险，就应该承担风险，未做好承保风控，就要承担不利后果。

当然本案目前为一审。二审会不会改判呢？崔老师认为：本案一审法院已经进行了充分而严密的逻辑论证，导致二审改判的难度系数极高。

或者可以说，一审法官努力到，已经将二审有可能改判的所有漏洞都进行了弥补！

对保险公司诉责险的启示

（一）保险公司诉责险赔偿后，追偿存在或然性，把希望寄托在追偿不可靠

诉责险具有责任险和保证险的双重属性，从责任险角度，保险公司为责任的终极承担人，没有特殊原因，是不能向投保人/被保险人追偿的。符合追偿情形的前提条件非常苛刻。

司法实践确中有支持保险公司追偿或直接判决保险公司赔偿后具有追偿权的案例，但占比极低。

（二）即使保险公司追偿获法院支持，也存在能否执行回款的风险

司法实践中，确有法院在保全侵权诉讼中，判决保险公司承担连带责任后，支持保险公司的追偿主张；甚至有的侵权案件中，直接判决保险公司承担连带责任后，明确赋予保险公司追偿权。

但实际上，首先此类案件数量占比极低；其次，即使保险公司追偿胜诉了，仍然面临着下一个难题，就是是否能够真正追偿回款成功。

目前很多企业经营状况不好，没有能力履行生效判决，导致保险公司即使法律上有权利追偿，事实上追偿回款率也很低。这也是保险公司的保证险面临的困境。

因此，如果承保风控把关不严，诉责险索赔办案质量不高，仅寄希望于赔偿后的追偿，是风险很高的事情。

（三）诉责险产品运营的关键：严把入口关+努力高质量解决索赔诉讼

鉴于上述，因此保险公司运营诉责险产品，要意识到诉责险的特点，就要把注意力放在：

1、严把入口关。

逐案严格筛选评估风险，做好承保风控，筛选合适的案件承保，将保全错误的风险消灭在萌芽中。

2、出险后，努力帮投保人/保全申请人去抗辩被保全人保全错误的主张。

努力高质量办理诉责险索赔诉讼。只要保全申请人保全不错误，不需要承担赔偿责任，则保险公司也不需要承担赔偿责任。就将追偿风险彻底隔绝了。

一句白话点评

承保法律诉讼风险的诉责险具有责任险和保证险的双重属性，追偿前景不明朗，因此经营中要严把承保风控关，发生索赔诉讼后要努力高质量处理诉讼。