导读

实际施工人起诉发包人索要工程款，诉讼中的一个骚操作，导致连累保险公司要赔发包人损失180万。实际施工人到底做了什么事情，威力居然怎么大，欲了解详情，请看以下案例！

案情回顾

概要：实际施工人起诉追索工程款并保全发包人房产，鉴定结果已超付工程款即撤诉，后被判保全错误赔偿损失180万元

前诉

实际施工人诉发包人给付工程款并保全发包人开发的预售房产，鉴定超付工程款后撤回诉请

1、实际施工人诉发包人给付工程款10000万元及利息

张某挂靠B建筑公司，承揽了A置业公司开发的某工程项目的部分工程。

2017年3月27日，张某以A公司为被告，B公司为第三人，到法院起诉称，工程竣工被拖欠了工程款，请求法院判令A公司支付工程款1亿元。

2、实际施工人投保6000万元诉责险后法院查封发包人的预售房产若干套

为保证生效判决的履行，立案后，张某即向法院申请财产保全，请求法院查封、冻结A公司的价值6000万元的财产。

根据法律规定，保全申请人须提供保全担保，张某即向某保险公司投保了一份担保金额为6000万元的诉责险做保全担保。

法院其后裁定查封了A公司开发的价值5000多万元的多套房产，查封期限3年。

2017年4月，A公司向法院提交复议申请书，主张所查封的房产已在查封前向社会出售，保全错误，请求撤销保全裁定。

法院审查后，裁定驳回A公司的复议请求。

3、案件结果：造价鉴定后工程款超付，实际施工人撤回起诉

因双方对工程造价争议较大，征得双方的同意，法院即依法委托某工程咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定结论出炉，结果为：标的工程造价19776万元。

A公司在诉讼前，以价值20617万元的商品房已抵付工程款。也就是实际上不但已不存在拖欠工程款的事实，而且还存在超付。

见此不利局面，张某立即向法院撤回了起诉。后法院解除了对A公司房产的查封措施。

后诉

A公司诉张某、B公司及保险公司保全错误造成损失，获法院判决支持180万元

1、A公司诉张某、B公司及保险公司保全侵权造成损失1500余万元

张某撤诉后，A公司即将张某、B公司及保险公司起诉至法院。

A公司认为，张某滥用诉权，没有事实依据和法律依据的情况下，向法院起诉并保全A公司预售房产，给A公司造成了巨大损失。请求法院判决各被告赔偿1500万元。

2、法院判决：保全错误造成损失酌定180万元，张某及保险公司连带赔偿

法院审理后认为，案件的争议焦点是：张某对A公司的保全行为是否存在过错？是否造成了损失？如何赔偿损失？

（1）保全申请人张某存在保全的重大过错。

首先，根据A公司与B公司签订的协议书关于工程款结算的约定，工程款已结清：

张某挂靠B公司承揽工程项目，A公司与B公司签署有协议书，就工程结算约定：

“工程项目在2017年3月20日如有初审结果，双方对初审结果，如任何一方有异议，则在2017年3月30日必须提出司法审计，对司法审计的结果双方均认可，双方按司法审计结果结算工程款，届期，如没有初审结论，也未提出司法审计，则乙方认同以甲方账面中乙方已付工程款作为结算依据，视为甲、乙双方账目全部结清，无瓜葛”。

根据上述约定，工程款已结清。

其次，张某依据自行编制的结算资料主张工程欠款，有违诚信存在过错；

张某以实际施工人身份起诉A公司主张案涉工程所差欠工程款，其依据自行编制的结算材料，认为A公司未在双方约定时间内完成审计，应当按照其自行编制的结算材料确定工程造价。

在上述《协议书》合法有效的情形下，张某主张案涉工程以其单方报送结算资料作为结算依据以及其按照以此计算的工程款欠款作为诉讼保全依据存在过错；

第三，张某高估工程造价金额保全财产未尽到合理的注意义务

B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程款预计1.6亿元，张某作为实际施工人对于其具体投入总额以及实际工程造价应当存在合理的预估，

特别是考虑到诉讼前A公司已经以商品房冲抵工程款方式支付超过2亿元，张某应当就其申请保全的财产标的数额更应尽到合理的注意义务。

但经法院计算按照其单方结算资料主张的结算工程价款造价为297881803.5元，大幅超出双方合同预期；且按照一审法院委托的司法鉴定，案涉工程造价为197761487.8元；

即使考虑张某主张的存在部分工程量增加，仍然与其单方结算资料以及诉讼请求相差巨大，

张某申请保全A公司6000万元的巨额财产显然违反了一般当事人申请保全的合理注意义务。

第四，张某在鉴定结果出具后，见结果不利即撤诉，有违诉讼诚信

张某在该鉴定结论出来后，因鉴定结论对其不利，随即撤回起诉，放弃质证的权利，实质亦存在不正当行使诉权以及有违诉讼诚信的行为，由此也造成了案涉房产被保全长达两年之久；

考虑在一审起诉前，按照合同预算总价A公司已经超付的情形下，且按照签订的《协议书》约定，其应当明知单方结算资料不能直接作为双方结算依据情形下；

张某的上述行为显然超出了合理行使诉讼保全权利的范畴，实质存在滥用诉讼保全权利的情形；

鉴于张某明显虚报工程价款进行结算以及并以此为依据进行诉讼保全主观上存在重大过失，认定张某在上述诉讼保全中存在过错。

（2）因果关系：张某保全A公司6000万元房产，导致A公司相关融资损失需要承担赔偿责任

张某在工程款案件中申请对A公司名下的6000万元财产进行保全；2019年5月16日，张某撤回起诉后。次日，法院裁定解除了对相应房产的保全。

案涉房产属于A公司的预售项目，且保全时具备了销售条件，张某申请对6000万元的房产进行保全，必然对于房产销售、资金回笼以及资金周转产生不良影响，对于A公司的对外融资资信以及资产担保均产生不利影响；

事实上从A公司提供了公司记账凭证以及银行汇款凭证、资金使用审批表等证据，证明保全期间其向案外人合计借款4000万元，A公司主张为借款支付的利息等损失合计722万元。

（3）损失计算：酌定损失180万元

综合考量A公司实际查封财产的数量、市场价值、自身经济状况、保全期间房产所在地区市场销售、价格行情、银行同期贷款利率、A公司实际支出的借贷利息等因素，对A公司主张的因财产保全行为造成的损失数额酌情认定为180万元。

（4）责任承担：保险公司承担连带赔偿责任

张某向保险公司投保了诉责险做保全担保，保险公司出具保函，承诺在申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时在保险责任范围内承担赔偿责任，属连带保证担保，故应对上述损失承担连带赔偿责任。

判决，张某赔偿A公司保全侵权的损失180万元；保险公司对上述损失承担连带责任。

一审判决后，张某及保险公司均提出上诉。二审审理后，认为一审判决正确，维持原判。

案件分析点评

总结：隐瞒重大事实虚报工程价款起诉并保全造成损失需要赔偿

本案中，张某挂靠B公司承揽A公司发包的工程项目，在A公司与B公司签署了有效的协议书，对工程款结算有明确约定，且根据约定A公司已不拖欠工程款的情况下，

张某无视上述事实，提出巨额诉讼并保全A公司的房产；并在鉴定结果出炉对己不利的情况下，放弃质证权利撤诉。

对于张某的起诉并保全的行为到底主观上是否存在过错呢？

法院判决其存在过错，其实是有道理的。本案中涉及了反言和撤诉两个问题：

（一）反言问题：

反言是指出尔反尔。反言是诉讼中严格禁止的行为。

本案中，张某作为自然人，是没有资格承揽工程项目的；因此张某挂靠B建筑公司，由B建筑公司与发包人A置业公司签署工程承包合同。

既然张某挂靠在B公司名下承揽工程，B公司与A公司就案涉工程签署的协议，对于张某就是有效的。

A公司与B公司签署的协议书中，已经对工程款结算有了明确而具体的约定。且根据上述约定，A公司已以房产抵付了工程款，双方账目已结清。

张某无视上述事实，以单方的结算资料为依据，虚报工程造价金额，提出巨额的诉讼主张，并保全A公司的房产；上述反言行为，违背了诚实信用原则。

（二）撤诉

本案中，张某还存在一个骚操作，即在鉴定结果出具后，看到结果对己方不利，连对鉴定结果进行质证的诉讼权利都放弃了，立即撤回起诉，就反证张某对工程造价是有合理预估的。

如果真如张某起诉主张的，存在大量工程增项，如果造价结果未考虑增项因素，就应该对鉴定结果进行质证，并且可以采取继续申请鉴定等其他救济措施。

立即撤诉，说明张某对自己虚报的工程造价金额是心虚的，也就是自己也认为没有合理估计造价结果。

因此法院认定张某滥用诉权保全被告房产存在主观恶意，符合法律规定。

对于诉责险的承保启示

（一）从诉责险承保实践看：自然人以实际施工人身份起诉的案件风险高

就我们日常的诉责险评估实践而言，发现实际施工人起诉追索工程款的案件，普遍诉讼风险较大，保全错误风险较高。

原因是因为作为自然人的实际施工人，相较于正规施工企业而言，施工管理不够规范，对施工过程的证据留存不够重视，导致双方对工程造价产生争议后，诉讼中的工程造价鉴定结果对其不利。

这就提示我们，对于此类案件，承保诉责险时要结合证据充分评估诉讼风险。

（二）诉责险承保需要充分评估案件诉讼风险

诉责险作为化解法院判决执行难的金融工具，因为投保简便高效，受到了法院和当事人的欢迎；但是也不可否认，也被很多诉讼当事人滥用，作为打击合作伙伴的工具。

因此，保险公司要想确保诉责险产品的良性、健康可持续发展，就需要尊重险种的专业特性，充分评估拟承保案件的诉讼风险后再做出承保的决定。

白话总结

1、打官司诚信很重要，反言造成损失要承担后果。

2、诉责险承保风控评审，需要结合原告诉请及案件证据进行保全风险的充分评估后再承保。