1月20日，公众号《上游新闻》发布了这样一则消息：

北京一公司申请6亿多元国家赔偿被驳回，法院：谁损害的就去起诉谁。

因此案涉及诉讼保全家族的行为保全，且保险公司为此案提供了诉责险的保全担保，崔老师就查阅了相关法律文书，了解了本案的来龙去脉，现撰文分析下此案。

一、案情回顾：上市公司退市，原法定代表人起诉并申请法院责令公司停止变更银行预留印鉴，公司认为造成账户资金损失6.17元，申请国家赔偿被拒

（一）案件前情：上市公司退市，公司变更法定代表人后，前法定代表人申请法院责令银行停止变更公司预留印鉴，导致公司6.17亿元资金被转出

1、上市公司退市股东决定变更法定代表人

网秦无限（北京）科技有限公司（简称网秦无限公司）成立于2007年5月15日，系外商独资有限公司，曾被誉为“中国第一家成功登陆美国纽交所的移动互联网企业”。

2018年底，网秦无限因被审计师事务所发现存在财务造假，被纽交所要求，进入退市程序。

相关报道显示，2019年3月19日，股东凌动智行公司股东会议决定，免去许某某网秦无限公司董事长、法定代表人、经理的职务，委派郭某麟为公司董事长、法定代表人、经理。

2019年4月17日，郭某麟经工商变更登记，成为网秦无限的法定代表人。次日，网秦无限向招商银行去函，通知了这一变化，提出更换预留印鉴及密码等，并强调未经郭某麟同意，不得将账户中资金6.17亿元转出。

因郭某麟作为法定接管人，要按照法定程序，对网秦无限的财务等作出新安排。为此，网秦无限多次向招商银行发函，强调上述内容，要求不得动账上资金。

2、公司前法定代表人起诉公司并申请行为保全，责令公司停止变更银行印鉴，被法院驳回全部诉讼请求

后许某某向法院提出诉讼，以与公司有关的纠纷为由，请求法院将网秦无限的法定代表人变更为许某某。

并在起诉同时申请行为保全，请求法院责令网秦无限立即停止变更其在银行的法定代表人及公司预留印鉴。

并向某保险公司投保赔偿限额500万元的诉责险做保全担保。

2019年5月，法院做出了裁定书，同意了许某某的申请，并向招商银行发出了协助执行通知书。

网秦无限收到裁定书后，立即向法院申请复议，被法院驳回。

2019年6月-11月，网秦无限的账户资金6.17元，被许某某利用自己在银行的预留印鉴全部转出。

2019年8月，就许某某提出的诉讼，法院审理后认为：

网秦无限公司法定代表人、董事、董事长的任免，符合公司法相关条款和网秦无限公司章程的规定。将许某某从董事中予以除名，系网秦无限公司自治范畴，故一审判决驳回许某某的全部诉讼请求。

许某某不服，提出上诉。12月，二审法院驳回上诉维持一审判决结果。

2020年1月，经网秦无限申请，法院裁定解除了许某某对网秦无限的行为保全。

（二）公司以法院违法保全造成账户资金损失申请国家赔偿6.17亿被拒

2020年9月，网秦无限以法院违法保全，致使公司账户上6.17亿多元被公司前法定代表人转走导致损失，向法院申请国家赔偿。

法院审理后认为：

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定，人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人可以请求国家赔偿。

《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条规定，违法采取保全措施，包括以下情形：“…（二）依法不应当解除保全措施而解除，或者依法应当解除保全措施而不解除的；…（九）违法采取行为保全措施的；…”

本案中，网秦无限公司认为法院违法采取行为保全措施，应当解除保全措施时迟延解除保全措施，申请法院国家赔偿，属于国家赔偿受案范围。

民事、行政诉讼中的司法赔偿应以穷尽其他司法救济途径作为国家赔偿责任发生的前提条件，即民事、行政诉讼中的司法赔偿程序是最后的司法救济程序，在穷尽其他司法救济途径且不能弥补赔偿请求人损失之前，不应当启动国家赔偿程序。

本案中，依照民事诉讼法第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

网秦无限公司若认为许某某申请错误的，应当起诉许某某损害赔偿；

网秦无限公司若认为公司银行账户中的资金被转移不合法，应向下达资金转移指令的主体起诉损害赔偿。

在网秦无限未依照前述途径寻求司法救济前，其申请国家赔偿的条件尚未成就，其赔偿申请应予驳回。

故决定如下：

驳回赔偿请求人网秦无限公司的国家赔偿申请。

二、关于本案的分析：行为保全造成损失需要赔偿

本案为一例行为保全案例。行为保全是诉讼保全家族中的一员。诉讼保全包括财产保全、行为保全和证据保全。财产保全司法实践中较为常见，但行为保全和证据保全并不多见。

（一）什么是行为保全？

行为保全，是在诉讼中或诉讼前，为确保生效判决的履行，法院应申请人的申请，限制被申请人作出一定行为或不作出一定行为的保全措施。

其法律依据为我国民事诉讼法第100条规定。

本案中，网秦公司的前法定代表人许某某向法院提出与公司有关的纠纷，向法院申请行为保全，请求法院下令要求网秦无限立即停止变更其在银行的法定代表人及公司预留印鉴。

后法院审查后，裁定网秦无限立即停止变更其在银行的法定代表人及公司预留印鉴。立即停止变更预留印鉴就是对变更预留印鉴行为的一种保全措施。

参见：孙悟空定住了七仙女的行为保全

（二）行为保全错误造成损害后果需要赔偿吗？

答案是肯定的。

行为保全如果错误，给被申请人造成损失，保全申请人也需要承担赔偿责任。为其保全行为出具担保函的公司，也需要承担连带赔偿责任。

至于本案会不会保全错误？

从目前查询到的资料看，虽法院驳回了网秦无限的国家赔偿申请，但只是因为申请人在申请赔偿时的选择顺位不正确，不代表保全不错误。

而且，从目前的相关法律文书查明的内容推测，本案保全错误的可能性非常高。

本案系因公司退市过程中，公司变更法定代表人引发。

本案中，现有生效的法律文书已经认定，公司系根据公司法和公司章程规定的内部决策程序，做出变更法定代表人的股东会决议后，进行了法定代表人的工商登记变更，进而对公司在银行的预留印鉴进行变更。

法院也认为这是公司意思自治的结果，司法不能介入过深。

也就是本案的保全存在不当的可能性很高。

至于造成的损失金额大小，需要后续保全申请人向法院提出保全错误侵权损害赔偿诉讼后，由法院审查认定。

（三）如何评判北京法院所做的国家赔偿决定书？

本案北京中级法院以网秦无限公司主张国家赔偿的条件不具备为由，驳回网秦无限的赔偿申请，从程序上并不存在问题。

其一，确如法院所说，保全申请人应先选择向其他侵权主体进行损失赔偿主张。也就是，目前保全申请人的巨额账户资金被转出，其可向接受资金或决定转出资金的主体进行权利主张。

其二，即使保全错误，因保全申请人提供了担保，也需要先由保全申请人及担保人对保全错误的损失进行赔偿后，就不足的部分，再行国家赔偿。

三、本案的风险警示意义：专业险种的风险需要借助专业人员的力量进行充分评估

（一）诉讼保全责任保险承保的专业险种的风险，须充分进行评估

在诉讼保全家族中，财产保全已被大家熟悉。但行为保全较少，并不被大家了解。目前市场的诉责险产品中，有的公司的条款涵盖了行为保全的内容，比如出具保函的这家公司，有的就没有涵盖。

无论是否涵盖，都不能否认，行为保全的风险属于诉讼中的风险，属于专业领域。就像凌云老师所称的一样，诉责险为荆棘丛中的玫瑰，如要摘取，须注意不能被刺扎手。

也就是承保前需要借助法律专业人员的力量，进行充分的风险评估后，再做出是否承保的决定。

(二）公司类纠纷案件的保全错误的风险需要进一步观望

随着我国市场经济的进一步成熟，公司类纠纷案件越来越多。因此类案件为新类型案件，裁判规则目前处于摸索总结经验阶段，也就是并不成熟。导致很难评估案件中存在的诉讼风险。

对于此类案件中的保全的承保，一定要慎之又慎。

（三）对行为保全的后果要充分评估

行为保全因限制的是行为，其后果与财产保全有较大区别。因此承保前，需要充分评估其造成的损失后，再做出承保的决定。

（四）诉责险承保中巨额案件的风险不容忽视

本案对于保险公司值得庆幸的是，担保金额只有500万元，即使全部赔偿，保险公司的损失也有限；但如果担保金额很高，损失就会很大。

对于保全实践中常见的这种动辄上亿的保全案件，评估风险时一定要充分和谨慎。

因为我们评估案件的风险时，有时虽感觉穷尽了案件的各种的风险，做出了风险不高的结论。但其实并不一定。俗话说的好，风险无处不在，只有未发现的风险，不能说绝对没有风险。

巨额案件中，就潜藏着这种不容易发现的潜在风险。

另外，受限于评估人的经验和认识，也会忽略一些风险。这些被忽略的风险，在金额较小的案件中，危害并不大。但发生在巨额案件中，危害就是致命的。

最后，诉责险承保的诉讼保全，风险与机遇相伴，如需长远发展，必须借助专业团队的力量，方能确保险种的可持续的良性健康发展。

参见：诉责险风险提示：巨额案件的隐藏风险

四、本文资料来源于裁判文书网：

（一）北京市第一中级人民法院（2019）京01民终10118号民事判决书

（二）北京市第一中级人民法院（2020）京01委赔4号赔偿决定书