导 读

担保人未向债权人代偿款项，即起诉债务人保证合同纠纷并申请冻结债务人的账户资金，此种保全操作有风险吗？

请看以下案例！

案情回顾

担保人未代偿即起诉并保全债务人财产

（一）债务人甲公司向银行贷款，乙公司承担担保责任

2020年3月，甲公司与某银行签订借款合同，约定银行贷款2000万元给甲公司，贷款期限1年。

应银行要求，乙公司作为甲公司的保证人，与银行签订了《保证合同》，约定，乙公司承担保证责任的范围为甲公司无法偿还的债务本金、利息等等，乙公司承担连带责任保证；

同时，乙公司向甲公司出具反担保承诺书，承诺，甲公司对乙公司向银行的担保，承担不可撤销的连带保证反担保。担保范围包括乙公司担保的主债务的本金利息等等。

（二）银行诉甲公司还款，请求乙公司承担担保责任

2021年4月，贷款到期，甲公司未清偿。银行即将甲公司和乙公司起诉至法院，请求法院判令甲公司偿还贷款2000万元及利息，请求乙公司承担连带责任。

（三）乙公司诉甲公司保险合同纠纷并请求保全甲公司账户资金

2021年4月，乙公司以甲公司为被告，也向法院起诉，以甲公司的反担保承诺书为依据，请求甲公司偿还乙公司可能需要代偿的2000万元本金及利息。

乙公司起诉同时向法院申请财产保全，并向某保险公司投保诉责险做保全担保。

我司受托经评审案件后，以乙公司不具有诉权，保全错误风险高为由，建议不予承保。

案件分析点评

担保人并未获得向债务人的追偿权，无诉权，保全错误的风险很高。

本案为保证合同纠纷案件。

我国《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。

根据上述规定，保证人追偿权的取得，须在其承担保证责任后，也就是代债务人向债权人还款后。

本案中，乙公司作为甲公司向银行借款的保证人，须承担保证责任。但在乙公司起诉时，乙公司并未代替甲公司向银行还款。也就是乙公司并未获得向甲公司的追偿权。

乙公司没有获得实体上的追偿权，就没有获得合法起诉的权利，也就是乙公司没有诉权。

如果乙公司起诉甲公司还款并对甲公司财产采取查封、扣押及冻结的措施，就会构成保全错误，造成损失就需要赔偿。

故本案不建议承保。

此类案件，崔老师戏称为：预防型担保追偿权纠纷案件。

相关法律依据

《民法典》

第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。