前言

《复盘十年监管处罚全量数据，窥探保险业合规经营要义》一文中，『保契』复盘了保险业近十年的监管处罚案例，明确了保险业处罚最集中的四大事项：给予合同外利益、销售误导、编制或提供虚假报告报表文件资料等、未按规定使用保险条款和保险费率。通过总结近十年的处罚案例，对案例细节进行汇总分析，提炼出监管视角下各项违规的主要表现形式，并结合笔者的实践感悟，与读者分享。

正值保险法修法契机，寄望于以此明晰监管红线，为修法谏言，促进行业高质量发展。

01

给予合同外利益概况

十年处罚2081次，罚款金额1.41亿元

财险被罚更集中

保险法规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益（以下简称：给予合同外利益）。

复盘近十年的处罚案例（2012年至2021年），监管针对给予合同外利益违规事项共计处罚2081次（含对个人的处罚，下同），处罚金额1.41亿元。

给予合同外利益一直是业内无法回避的高频问题。尤其是近五年以来，处罚频次亦或金额都持续居于高位，监管的高压打击态势一目了然。

从处罚对象上看，财产险的处罚频率与处罚金额明显高于人身险与中介公司，是给予合同外利益乱象较为集中的区域。

从处罚数据看，自2017年，因“给予合同外利益”而被监管处罚的情形居高不下：一来，行业自2016年开始奏响全面回归保障的主旋律，依法合规经营则是回归保障的基础性保障，以罚促治成为短期内快速正本清源的抓手之一；二来，2018年商业车险完成第四次改革，保险公司拥有了更多的定价权，但返佣、抵扣保费等情况愈演愈烈，甚至车险拼费用成了潜规则，返佣高低成为衡量财险公司竞争力的“标准”，换言之，车险市场仍乱象不降反升。在此背景下，监管开始下大力气整顿车险市场，当年对准的首要乱象就是“积分抵扣保费”。而与此同时，在这三来间，寿险市场亦不消停，2015年开始取消代理人考试，人身险行业代理人数量增速进入井喷期，人员数量暴增带来的不良结果就是从业人员素质良莠不齐，无疑在一定程度上增加了行业乱象的风险因子。

当然，就具体领域而言，财险行业被处罚频次和金额超过寿险某种程度上与大众的认知存在偏差。毕竟，财险领域除车险为高频险种外，其他险种与公众的交集并不多，而且保险代理人更多集中于寿险，传统认知中，代理人才是给予合同外利益的高发领域。笔者认为，这与以下两个因素有关，一是严格限制“给予合同外利益”在人身险行业贯彻落实的更早，红线意识优于财产险行业，二是与车险市场的特点分不开，拼费用成为了潜规则，财产险企宁可被监管处罚，也要保住业务规模，而且作为强制性险种（交强险）与民生的关联度更高，投保频率亦更好。

02

给予合同外利益界定方式

“业务形态”+“完成形态”+“利益表现形式”

什么是给予合同外利益？

现实中往往是一道仁者见仁智者见智的选择题。在过往的监管处罚案例中，除明确其“给予合同外利益”的结论外，具体细节往往披露地不够完整。基于此，除被处罚公司外，很难洞悉“给予合同外利益”的具体表现形态。

不仅如此，作为销售一纸保单的行业，其具体的销售场景千变万化，“给什么”“怎么给”“何时给”等等都因人而异，对于具体的界定自然也很难有客观的标准。

但通观过去十年监管处罚披露违规情况却也可以总结出一套基础的判断规则，如以监管处罚为视角，给予合同外利益的表现则可拆分为“业务形态”+“完成形态”+“利益表现形式”三要素，针对不同场景对三要素组合即可得到给予合同外利益的具体情形：

比如，以某人寿的处罚案例为例，处罚决定书如是披露：

结合前述三要素来看，业务形态是产说会，完成形态是给予客户旅游奖励，利益形式则是旅游。简言之，通过三要素解析，我们可以将纷落万象的违规表现形式进行归类汇总，以便于我们理解监管对于给予合同外利益的红线。

03

是否只要给予合同外利益就应被禁止

基于法律与实践层面的探讨

保险法关于给予其他利益是否仍有现实基础

梳理相关法律法规的立法本意及施行实践，禁止给予合同外利益的目的是禁止商业贿赂与反不正当竞争。

无独有偶，在其他行业，如银行业、医药行业，亦有类似的禁止性规定。但如进行横向比较，其差别亦显而易见：

如图所示，从行为主体上看，保险业是单边禁止“送”，即保险业杜绝的是“行贿”行为；银行业单边禁止“收”，即杜绝的是“索贿”或曰“受贿”行为；医药行业呈双边禁止状态，“收”“送”同禁。

细细品味，这取决于行业中产品的供需关系及双方的地位：保险业属于供给市场，即买方处于市场主导；银行业因涉及贷款等业务，银行工作人员在特定业务领域拥有审批的“业务特权”，处于市场主导；医药行业因其行业特性，双边在特定场景下都有可能处于主导，所以双边禁止。换言之，保险最不好卖。但即便如此，法律仍要求其干干净净地销售。

为什么会出现这种情况？从立法进程回溯或许能有答案。

1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《保险法》，这是新中国在保险领域颁布的第一部成文法。后保险法历经2009年、2014年、2015年三次修订，但关于给予合同外利益的法规，未做实质性修改：

回溯1995年立法时的行业状况，中国保险业还身处体制改革的大潮中，虽然太平洋保险、平安保险等险司相继成立，但中国人民保险公司仍处于市场绝对垄断地位，保险业务的交易对手可选择性较少。业务形态以单位业务为主，个人业务占比极少，即便是个人业务，一般也是由国企单位工会组织后对接国有保险公司，个人业务亦带着浓浓的计划经济味道，彼时的保险市场处于不充分竞争状态。在初次立法时，笔者猜测立法者将反商业贿赂内容纳入法律规定是属于必然要求。

历经近三十年的发展，保险业整体环境已呈现出天翻地覆的变化，保险公司从个位数发展到现在200多家经营主体，业务也从公对公业务为主转变为以个人消费为主的业务形态。某种意义上，历时40年，保险业亦完成了从计划经济向市场经济的真正转变。

当下，保险业高质量发展已成共识。而提升消费者满意度一定是高质量发展的题中应有之义。

比如，就当下消费者而言，殷殷期望险企能够提供除传统保障之外的其他增值服务，如健康管理服务、养老服务、车辆增值服务等个性化需求成为主流。而从本质上看，险企为消费者提供增值服务是自主经营行为，增值服务对象人群是不特定的消费者群体，在充分竞争的市场下消费者同样可以自由选择险企，这与商业贿赂通过秘密的方式向个人或单位支付财物，破坏市场公平竞争秩序有本质上的区别。

如前所述，如法律维度仍以绝对化的“其他利益”表述来规定反商业贿赂条款，是否还符合立法的初衷？

当然，就基于诚信构建起的保险业而言，市场行为需构建于行政的有效监管之下才能真正实现“市场”之目的。比如，保险业的经营行为或提供的服务本身不能超出其工商登记以及行政许可的范围，这是保证行业行稳致远的基础。

不过，在此之外，还有一点值得关注，与其他行业相比，唯保险领域将“承诺给予”明文列示为禁止行为且规定了具体处罚条款。参考刑法领域，行贿罪是实施犯，仅承诺行贿是否为犯罪行为法学界尚有争议。

实务困惑：不足百元的利益是否违法违规

实务中，即便适用“业务形态”+“完成形态”+“利益表现形式”三要素规则，在判断某些标准、某些场景是否为给予合同外利益，仍是保险业者的普遍困惑：

1► 金额标准

衡量违法违规行为时，金额是非常重要的标准。实践中，保险业务中所谓“回扣”或“其他利益”的金额标准应如何认定呢？固定标准？还是由各地监管进行自由裁量？先看案例：

对于该案例，彼时行业就有颇多争议。争议的焦点不在于给予客户合同外利益的定性，而在于金额。每套8元的纪念币、20元的床单两件套，合计28块钱的利益是否足够左右投保人购买保险的意图？总额72块钱的不当利益是否破坏了当地的市场秩序？

这不禁让笔者想到了前不久安徽“拍黄瓜”被罚款5000元上热搜事件，从该案上看，未取得冷食类食品经营资质却售卖“拍黄瓜”属于超范围经营，确实违法，合法性毋庸置疑，但行政处罚合法性并不是唯一要求，合理性同样是必要遵循原则。同样的问题还出现在近日的一则热搜上，卖芹菜被罚6万余元。

“过与罚”，并不仅仅指实施了某种违法行为，就应机械套用法条“一刀切”地执罚，而是要综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，以及当事人主观过错等因素，来决定是否给予处罚。

如果仅从案例的监管导向来看，就是违规金额无起算标准，有金额就属于合同外利益。如将其置于保险法立法初衷的宏观背景中去考量，何种金额标准才是恰当的？

2► 目的划分

如何理解法律规定的“在保险业务中”，同样是实务中的难题。要区分利益行为的目的，则存在一个社交行为与销售行为的边界问题。

当下保险的销售过程是复杂的，早已不是1995年立法时的销售模式。现代的销售方式，代理人首先需要与消费者之间建立联系及信任，社交行为与销售行为混在一起，实务中代理人难免要和消费者进行正常的人情往来，婚丧嫁娶、请客随礼，一旦代理人与消费者之间因私人恩怨等原因发生矛盾，将正常人情的物质往来举报到监管或者保险公司，如严格按照保险法规定，无法区分社交行为与销售行为的边界，则销售人员很大概率会被认定为给予合同外利益行为，保险公司或监管自然要对销售人员进行处罚。但如结合具体场景看，这又明显不符合立法精神。如果保险公司过度宣扬不要与销售人员发生任何物质往来，不仅过于干涉代理人的个人生活亦可能异化保险销售行为。

因此笔者认为，实务中不应严格过度泛化给予保险合同外利益的边界，仍应以判断利益行为是否构成商业贿赂为核心条件。

3► 消费者教育

监管部门与保险公司一贯重视消费者教育，在反保险欺诈、退保黑产等方面进行了大量的消费者教育工作，但对于如何认定“保外利益”的消费者教育或风险提示多处于空白。

这仿佛成了一个“怪圈”，就是作为交易的双方，保险公司及代理人不能送，被监管发现会被严厉处罚，但消费者可以从保险公司收，收了亦不影响保单的效力。

任何违法违规治理工作都不是简单的单边禁止行为，参考医疗行业的法律标准，禁止商业贿赂应是双边工作，既要对违法违规的保险公司进行严厉处罚，又要对消费者进行风险提示明确违法违规底线。就行业实践看，有诸多可参考样本，比如，在香港，客户参与返佣将被视为严重的欺诈与贿赂行为，保险公司可宣布涉及的保险合同无效。

在保险法修法已被列入年度立法工作计划的当下。给予合同外利益作为行业违法违规的高频事项，有必要在本次修法中予以关注，厘清买方和卖方的责任边界，让市场的回归市场，为行业正名，促进行业的高质量发展。