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工程担保代偿与追偿机制

  • 2020年09月27日
  • 15:25
  • 来源:
  • 作者: 龚保儿

在建设工程领域,工程担保制度是一种被广泛应用的风险保障制度,通过引入第三方保证人,为债务人的信用履约担保,一旦债务人出现违约情形,由第三方保证人承担相应的代偿责任,而后可以向债务人进行追偿。从工程担保的信用保障机制来看,代偿与追偿无疑是保后管理中最为重要的环节。




一、概念定义




工程担保的代偿是指,被担保人(债务人)未按合同约定履行义务,由担保人(保证人)代替其承担相应的保证责任,即代替债务人向债权人履行债务的一种行为。




工程担保的追偿是指,当保证人对债权人进行代偿后,保证人即依法取得债权人对债务人的求偿权,代替原债权人的地位与债务人之间形成一种债权债务关系,拥有对相应反担保抵质押物的处置权。




二、工程担保的代偿条件




依据合同约定,当债务人无法完成合同履约时由保证人承担代偿责任,而保证人履行代偿责任的前提,则是代偿责任在工程担保合同约定的保证范围与金额内。此外,受益人的索赔要求需经权威仲裁机构或人民法院裁决,并根据权威仲裁机构或法院出具的判定书决定是否赔付以及赔付金额的大小。




具体而言,保证人履行代偿责任应满足以下条件要求:




1 工程担保合同真实有效;


2 债务人未能依据合同约定履行债务责任;


3 代偿时间为超出合同约定的保证责任期限。




三、工程担保的代偿内容




担保代偿金额包括:本金、利息、违约金和损害赔偿金等。保证人确定代偿责任后应测算具体的代偿金额并制定代偿方案,按照合同约定及时、足额地履行担保代偿的责任与义务。




依据2005年开始试行的《工程担保合同示范文本》,代偿方案应当包括以下主要内容:




1.为被担保人向银行等住宅权人担保的基本情况。


2.被担保人及其担保项目运行情况。


3.形成被担保人未能履行债务偿还的主要原因。


4.中心与银行等主债权人追偿被担保人债权的主要措施与效果。


5.代偿的法律依据及金额、时间、方式。


6.代偿期间保全担保债权的应急方案。






此外,不同保函的代偿安排也有所不同,如《业主支付保函(试行)》还明确:在出现贵方与业主因工程质量发生争议,业主拒绝向贵方支付工程款的情形时,贵方要求我方履行保证责任代为支付的,还需提供项目总监理工程师、监理单位或符合相应条件要求的工程质量检测机构出具的质量说明材料。




四、工程担保的追偿




依据我国《担保法》规定:保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。我国《民法通则》第82条也规定:保证人履行债务后,有权向债务人追偿。具体而言,当保证人对债权人进行代偿后,保证人即取代了原债权人的地位,与债务人形成债权债务关系,拥有对债务人的求偿权,包括对一切担保物权的处置。




追偿机制,是保证人应对信用风险损失的重要保障手段。通过对债务人追偿“保证人为履行保证债务所支付的财产、所受到的损失、所支付的费用以及利息”,保证人能够尽量避免因债务人违约对自身造成的损失。




需要注意的是,保证人追偿权的行使也有着相应的前提条件:




1.保证人有清偿被保证债务的保证行为。


2.保证人的清偿行为使得债务人对债权人的债务责任得以(全部或部分)免除。


3.保证人承担保证责任无过失且无赠与。




此外,保证人行使追偿权还需遵循以下原则:




1 保证人行使追偿权的时间应在其向债权人承担保证责任后,另外人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权;


2 保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围;


3 保证人行使追偿权的方式包括督促债务人归还欠款、追索反担保保证人,也可依法起诉以申请财产保全、申请支付令、申请强制执行、申请破产还债等。




另外值得注意的是,追偿权作为债权请求权会受到诉讼时效的限制:保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条第2款),一般至自保证人向债权人承担保证责任之日起2年届满。


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