依据我国《担保法》,工程担保的保证人在开具担保保函时,因承担保证责任的方式不同,具体可分为一般责任保证与连带责任保证。
一、保证责任方式概念
一般责任保证
一般责任保证,是指保证人在保证合同中约定,当债权人与债务人发生主合同履约纠纷,在未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债务人可以拒绝承担保证责任的保证方式。
连带责任保证
连带责任保证,是指保证人与债务人承担连带责任的保证方式。当债务人违反主合同履约约定,债权人在保证范围内,可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,债权人无论选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。
二、保证担保人的责任保证风险
先诉抗辩权
一般责任保证与连带责任保证的主要区别即在于,一般责任保证的保证人拥有先诉抗辩权,而连带责任保证责任的保证人则没有。所谓先诉抗辩权,即是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。
在一般责任保证方式下,债权人的索赔顺序应首先为债务人,其次为保证人;而在连带责任保证方式下,债权人的索赔优先顺序,既可以是债权人,也可以是保证人,具体由债权人具体。因此,选择不同的责任保证方式,保证人的保证风险也不同。
保证责任履行时间
一般责任保证方式下,由于保证人具有先诉抗辩权,其履行保证责任的时间,应依据相应权威机构出具判决或仲裁结果时间而决定,而不是依据债务人与债权人在合同约定中的债务履行期届满时间。
连带责任保证方式下,保证人并不具有先诉抗辩权,其履行保证责任的时间,主要受债权人选择承担赔偿责任的主体不同而不同,具体而言,当债权人优先选择债务人承担赔偿责任,那么赔偿顺序即为:债务人-保证人;当债权人优先选择保证人承担赔偿责任,则由保证人承担保证责任,而后向债务人进行追偿。
综合比较,无论在“索赔顺序”还是“履行保证责任的时间”上,一般责任保证方式都较连带责任保证方式更为安全,风险小。但实务中,由于部分担保人缺乏对保函责任保证方式的风险意识,经常未在担保合同中明确责任保证方式,依据《担保法》规定这种情形被默认为连带责任保证,导致保证人承担更大的赔偿风险。
因此,在保函业务办理中,选择“连带责任保证”方式,或因疏忽失误被错误认为选择“连带责任保证”方式,对于保证人而言都是存在较大风险威胁的。保证人在具体业务办理中,应尽量明确责任方式,避免产生相应责任风险。
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