在各类工程担保活动中,担保人通过担保合同,帮助相关建设主体防范、分担和化解着相应风险可能,但需要注意的是,风险本身并未消失,只是应对和承担风险损害的主体,由相应建设活动主体变成了担保人。因此,担保人在开展工程担保活动时,对相应业务风险点的认知了解与有效应对,无疑将是整个担保活动中的重中之重。
在保函业务办理过程中,保险人对于保函性质的不同选择,对于自身的担保风险造成着不同程度的影响。
一、独立保函概念特点
依据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定,独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书名形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
独立保函的特性在于虽然源于基础合同,但原则上独立于基础合同、独立于基础交易、不受基础合同的效力影响;其项下的索赔不依靠基础合同、也不以基础合同是否真实存在违约前提和条件。即在独立保函下,保函受益人即债权人无需证明基础交易合同的是否得以执行,无需提供受益人是否严格履行基础合同项下应当履行的义务, 担保人在保函的有效期内一旦收到受益人 (债权人) 提交的符合保函条款规定的形式要件书面索付单据, 就应当在保函条款规定的期限内付款。
国内司法审判实践中,对工程建设领域保函中出现类似“不可撤销”、“无条件支付”、“见索即付(见单即付)”、“放弃主合同一切抗辩权”、“独立于基础合同或主合同”、“不因主合同无效而无效”、“适用国际商会《见索即付担保统一规则》”等表述的,司法实践中通常都视为独立保函。
二、独立保函的索赔特点与欺诈风险
保函在性质上有从属保函与独立保函之分,国内传统的商事保函多为从属保函,是作为基础合同的一个附属性契约,其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失,只有保函申请人违约,且不承担违约责任时,保证人才承担保函项下的相应赔偿责任。而想要证明保函申请人确实违约,往往并不简单,通常需要经过法律仲裁或诉讼才能解决。因此“从属保函”既是一项重要的索赔前置条件,也是保证人为其担保活动建立的一项重要风险保障。
独立保函则不同,虽然其保函开立同样依据基础合同而来,但一经开立即具备独立的保函属性效力。具体以保函赔付条件而言,独立保函的赔付前提并不像从属保函一样,需要债权人提供债务人即保函申请人违约的证据;独立保函的赔付仅需债权人提供保函约定的相应单据即可,只要满足条件,保证人即承担相应的付款责任,不得拖延,不得拒付。
即是说,在独立保函条件下,保证人拒绝付款的依据只能以“债权人提交的索赔单据与保函文本规定的单据形势不符”为抗辩理由,否则无法拒绝相应的付款责任。这一方面避免了债权人后期负责、漫长的索赔困境,令其更为便捷的实现索赔权利;但另一方面索赔权利的优势变化,也诱使一些不诚信债权人出现恶意的保函欺诈行为。
三、如何有效应对独立保函的欺诈风险
一、保函格式
由于独立保函调价下,保证人都尽量减少对具体工程建设活动的介入,最大限度减少对于相应人力、物力、管理精力的投入,只负责相应的担保赔偿,因此,保证人必然无法确切掌握具体的合同履约细节,与债权人、债务人间存在信息不对称风险,令欺诈风险增加。在这样的情况下,保证人只能将更多精力投入保函格式、内容的规定中,尽量使用保证人方的保函格式,避免债权人对于具体保函内容规定的修改。
二、重视保前审查
为降低赔付风险,保证人应重视对相关风险因素的风险评估,如业主、承包商、建设项目。具体而言包括:1.业主的信誉、财力、经营管理能力;2.承包商的信誉、工程业绩、财务实力、各项技术与人才力量;3.对于建设项目的相关风险评估。
三、明确赔付前提条件
由于独立保函的赔付十分严厉,因此对于涉及到理赔相关的条件都应仔细、明确,如保证期间,尽量明确具体,避免如“待工程竣工验收日止”这种单纯条件的约定;再如理赔单据材料,要明确且严格,避免虚假或不真实索赔单据带来的理赔风险。
四、严格的反担保措施
由于独立保函条件下,保证人存在较大的理赔风险,因此,应在保证合同中约定严格的反担保措施,通过反担保制约相关主体的欺诈或恶意索赔风险,保障保证人的正当权益。
保险实务解析:公估机构能否保持第三方中立角色立场?
保险公司解散、破产,保险消费者权益如何保障?
什么是建工意外险?解读建工意外险保险责任与保险特征!
什么是设计责任保险?解读设计责任保险特征与保险保险责任
保险经纪人与保险代理人同为中介角色有何区别?
工程保险保费如何厘定?解读工程保险费率计算及风险因素
工程预付款保证保险与业主支付保证保险有哪些区别?
雇主责任风险有哪些?雇主责任险的保险特点与实务要点
地震导致的在建工程受损,哪些工程保险可以发挥补偿作用?
风控干货 | 施工安全常见的风险与防范对策!
华泰人寿高管变阵!友邦三员大将转会郑少玮拟任总经理即将赴任业内预计华泰个险开启“友邦化”
金融监管总局开年八大任务:报行合一、新能源车险、利差损一个都不能少
53岁杨明刚已任中国太平党委委员,有望出任副总经理
非上市险企去年业绩盘点:保险业务收入现正增长产寿险业绩分化
春节前夕保险高管频繁变阵
金融监管总局印发通知要求全力做好防汛救灾保险赔付及预赔工作
31人死亡!银川烧烤店爆炸事故已排查部分承保情况,预估保险赔付超1400万元
中国银保监会发布《关于开展人寿保险与长期护理保险责任转换业务试点的通知》
连交十年保险却被拒赔?瑞众保险回应:系未及时缴纳保费所致目前已妥善解决
董事长变更后,中国人寿新添80后女总助