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工程保证保险:独立保函模式下的业务风险

  • 2019年10月28日
  • 18:20
  • 来源:
  • 作者: 龚保儿

在各类工程担保活动中,担保人通过担保合同,帮助相关建设主体防范、分担和化解着相应风险可能,但需要注意的是,风险本身并未消失,只是应对和承担风险损害的主体,由相应建设活动主体变成了担保人。因此,担保人在开展工程担保活动时,对相应业务风险点的认知了解与有效应对,无疑将是整个担保活动中的重中之重。


在保函业务办理过程中,保险人对于保函性质的不同选择,对于自身的担保风险造成着不同程度的影响。




一、独立保函概念特点




依据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定,独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书名形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。




独立保函的特性在于虽然源于基础合同,但原则上独立于基础合同、独立于基础交易、不受基础合同的效力影响;其项下的索赔不依靠基础合同、也不以基础合同是否真实存在违约前提和条件。即在独立保函下,保函受益人即债权人无需证明基础交易合同的是否得以执行,无需提供受益人是否严格履行基础合同项下应当履行的义务, 担保人在保函的有效期内一旦收到受益人 (债权人) 提交的符合保函条款规定的形式要件书面索付单据, 就应当在保函条款规定的期限内付款。




国内司法审判实践中,对工程建设领域保函中出现类似“不可撤销”、“无条件支付”、“见索即付(见单即付)”、“放弃主合同一切抗辩权”、“独立于基础合同或主合同”、“不因主合同无效而无效”、“适用国际商会《见索即付担保统一规则》”等表述的,司法实践中通常都视为独立保函。




二、独立保函的索赔特点与欺诈风险




保函在性质上有从属保函与独立保函之分,国内传统的商事保函多为从属保函,是作为基础合同的一个附属性契约,其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失,只有保函申请人违约,且不承担违约责任时,保证人才承担保函项下的相应赔偿责任。而想要证明保函申请人确实违约,往往并不简单,通常需要经过法律仲裁或诉讼才能解决。因此“从属保函”既是一项重要的索赔前置条件,也是保证人为其担保活动建立的一项重要风险保障。




独立保函则不同,虽然其保函开立同样依据基础合同而来,但一经开立即具备独立的保函属性效力。具体以保函赔付条件而言,独立保函的赔付前提并不像从属保函一样,需要债权人提供债务人即保函申请人违约的证据;独立保函的赔付仅需债权人提供保函约定的相应单据即可,只要满足条件,保证人即承担相应的付款责任,不得拖延,不得拒付。




即是说,在独立保函条件下,保证人拒绝付款的依据只能以“债权人提交的索赔单据与保函文本规定的单据形势不符”为抗辩理由,否则无法拒绝相应的付款责任。这一方面避免了债权人后期负责、漫长的索赔困境,令其更为便捷的实现索赔权利;但另一方面索赔权利的优势变化,也诱使一些不诚信债权人出现恶意的保函欺诈行为。




三、如何有效应对独立保函的欺诈风险




一、保函格式




由于独立保函调价下,保证人都尽量减少对具体工程建设活动的介入,最大限度减少对于相应人力、物力、管理精力的投入,只负责相应的担保赔偿,因此,保证人必然无法确切掌握具体的合同履约细节,与债权人、债务人间存在信息不对称风险,令欺诈风险增加。在这样的情况下,保证人只能将更多精力投入保函格式、内容的规定中,尽量使用保证人方的保函格式,避免债权人对于具体保函内容规定的修改。




二、重视保前审查




为降低赔付风险,保证人应重视对相关风险因素的风险评估,如业主、承包商、建设项目。具体而言包括:1.业主的信誉、财力、经营管理能力;2.承包商的信誉、工程业绩、财务实力、各项技术与人才力量;3.对于建设项目的相关风险评估。




三、明确赔付前提条件




由于独立保函的赔付十分严厉,因此对于涉及到理赔相关的条件都应仔细、明确,如保证期间,尽量明确具体,避免如“待工程竣工验收日止”这种单纯条件的约定;再如理赔单据材料,要明确且严格,避免虚假或不真实索赔单据带来的理赔风险。




四、严格的反担保措施




由于独立保函条件下,保证人存在较大的理赔风险,因此,应在保证合同中约定严格的反担保措施,通过反担保制约相关主体的欺诈或恶意索赔风险,保障保证人的正当权益。


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