1.1.3 国内工程保险合同体系的现状

1.1.3.1理论发展滞后

工程保险通用条款是工程保险理论与实践的结晶，不但应该在理论上经得起推敲而且也应该充分体现长期的市场沉淀。根据慕再工程保险的条款设计意向，结合对照FIDIC条款当中对工程风险分配的约定，笔者认为剔除第三部分（预期利润损失）之后的慕再工程险条款（《Contractors’ All Risks Polic》）应该意译为《建筑工程承包商一切险》更为贴切。故此，主要继承慕再工程险条款前两部分内容的国内《建筑工程一切险条款》的风险保障范围也主要是围绕工程承包商的风险所制定的。但是中国自90年代初通过亚行与世行贷款项目引入清单计价体系以及监理工程师制度等先进的工程管理制度以来， FIDIC合同条件对国内工程领域的影响力越来越深入与广泛。交通部先后颁发了1999版、2003版、2009版《公路工程标准施工招标文件》，在历次修订当中越来越多的借鉴FIDIC条款的内容。其中作为合同组件的《建设工程标准施工招标通用合同条款》也在修订的过程中参考甚至直接引入部分FIDIC条款重要的概念和条文。例如：2009版《公路工程标准施工招标文件》第四章《合同条款及格式<公路工程专用合同条款>》20.1 工程保险：

“……承包商应以发包人和承包商的共同名义投保建筑工程一切险条款。建筑工程一切险条款的保险费由承包商报价时列入工程量清单100章内。发包人在接到保险单后，将按照保险单的费用直接向承包商支付。”

相较而言，国内工程保险理论的发展显得相当缓慢。从90年代初至今不但工程保险理论成果上乏善可陈而且市场上仍然维持单一的保险产品，落后的条款与合同样式，缺乏权威性的实务研究著作。而理论研究的滞后往往就是经营不善的根源之一。例如当中比较典型的是对各保险合同主体的保险利益划分模糊不清。目前09版的《建筑工程一切险条款》当中并未针对不同投保主体（或联合投保主体）投保时可能发生的保险利益重叠及潜在的道德风险设计划分原则及必要的约束条件。而且可能是条款编译人员对工程管理概念的认识不足导致工程一切险条款中部分工程术语及概念的运用显得较为混乱。上述问题笔者将会在后面的章节中笔者会予以详细分析和说明。

1.1.3.2格式条款僵化

一、条款样式僵化

国内工程险发展的特点导致现行条款样式僵化，通用条款仅限于保监会核准的单一样式。而扩展条款则各大保险公司的自备条款库高度同质化，而且缺乏专业人才针对国内工程的实际情况进行研究与调整。

例如：

一、扩展类

K11设计师风险扩展条款

兹经双方同意，鉴于被保险人已缴付了附加的保险费，本保险合同扩展承保被保险财产因设计错误或原材料缺陷或工艺不善原因引起意外事故并导致其它保险财产的损失而发生的重置、修理及矫正费用，但由于上述原因导致的保险财产本身的损失除外。

本保险合同所载其它条件不变。

附加保险费：________________________

——《人保(备案)[2009]N254号-工程险附加险条款》

一、扩展类（需加费）

26、设计师风险扩展条款A

兹经双方同意，鉴于被保险人已按约定缴付了附加的保险费，本保险扩展承保被保险财产因设计错误或原材料缺陷或工艺不善原因引起意外事故并导致其他被保险财产的损失而发生的重置、修理及矫正费用，但由于上述原因导致的保险财产自身的损失除外。

本附加险条款与主险条款内容相悖之处，以本附加险条款为准；未尽之处，以主险条款为准。

——《平安（备案）[2009]N35号-建安工险附加险条款》

一、扩展类

5、设计师风险扩展条款A

兹经双方同意，鉴于被保险人已按约定缴付了附加的保险费，本保险扩展承保被保险财产因设计错误或原材料缺陷或工艺不善原因引起意外事故并导致其他保险财产的损失而发生的重置、修理及矫正费用，但由于上述原因导致的保险财产本身的损失除外。

本保险单所载其他条件不变。

——《太保（备案）[2009]N45号-工程保险通用附加险》

类似直接翻译过来的条款在各大保险公司条款库中比比皆是，而且纯粹就是直译英文内容而未对条款进行认真的考究是否符合汉语言表达习惯以及是否符合国内工程建设的实际情况。

二、条款内容僵化

国内现行工程险条款存在商业条款应有的平等与自由不足，反而行政指导的意味甚浓。例如：从95版到09版条款其保险责任认定原则、除外责任条款以及实务性条款并无实质性的修订，同时却增加了大量的新保险法的内容。保险条款作为自由商业社会的产物不重视从技术和经济角度约束双方的行为，而是期望通过生硬地将法律条文强加在商业条款中去纠正市场的乱象。

事实也证明，这种期望是不切实际的。根据笔者长期以来的工作体会，09版条款的一系列修订一方面未能有效的提高保险双方的诚信意识，另一方面也并未真正解决一些长久以来重大的理赔实务障碍。

例如：

三十五条 保险人收到被保险人的赔偿保险金的请求后，应当及时作出是否属于保险责任的核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但保险合同另有约定的除外。

保险人应当将核定结果通知被保险人；对属于保险责任的，在与被保险人达成赔偿保险金的协议后十日内，履行赔偿保险金义务。保险合同对赔偿保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿保险金的义务。保险人依照前款约定作出核定后，对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起三日内向被保险人发出拒绝赔偿保险金通知书，并说明理由。

——2009人保版《建筑工程一切险条款》

笔者亲自主持多个大型项目的保险合同管理工作均未发现有承保单位主动按照上述条款履行服务。而且条款当中所指的“情况复杂”的情况过于笼统，这也往往给了承保单位拖延理赔的借口。笔者认为商业活动应该以商业规则约束双方的行为，尤其是在国内社会诚信意识以及法制意识相对不高的情况下，更需要通过经济手段制衡合同各方的违约行为。

1.1.3.3合同体系单薄

第一条 本保险合同由保险条款、投保单、保险单以及批单组成。凡涉及本保险合同的约定，均应采用书面形式。

——2009人保版《建筑工程一切险条款》

虽然现行工程险条款规定合同应由保险条款、投保单、保险单及批单组成，但实际保险市场上的保险合同类型五花八门。有简单的保单式文本，有协议式文本也有相对详尽的合同式文本。所以就这点上来看，通用条款的规定并未考虑到灵活经营及适应市场需求的变化。而且各大保险公司的扩展条款高度同质化难以同时适用于所有类型工程。而素质参差不齐的各类中介机构则经常自行设计和使用大量随意性较大且未经市场考验的扩展条款更进一步加深工程险市场混乱。现时市场上绝大部分的扩展条款都是基于对格式条款的除外责任扩展或补充，并未能够从理论体系的高度去考虑和设计兼具专业针对性和实务灵活性的合同样式。

本节实际上是笔者从保险双方的角度出发对现行保险合同体系存在的普遍性问题所进行的反思。而对条款结构所提出的见解则是从工程行业的角度出发，以一名普通工程人员的眼光去审视和分析当中存在的问题和提出改进的建议。其实《建筑工程一切险条款》基本直译自《慕尼黑工程再保险条款》（《Contractors’ All Risks Policy》）的第一和第二部分（第三部分剔除），从基础上应该是较为完善的。但由于国情的巨大差异，国内条款完全照搬国外保险合同的的格式及使用方式也有所不妥。以下笔者从自身工作经验出发，结合目前国内保险市场和工程行业的实际状况以便于理解和使用对合同结构的调整提出如下建议：

一、借鉴国内现行的《建设工程标准施工合同》设计《建筑工程一切险条款》合同体系。新的合同体系分为几大部分：协议书、通用条款、专用条款、附件。

二、通用条款框架应该按照除外责任设计理念分成三大部分并保留原慕再条款的条文顺序，分别是通用部分（总除外）——物质部分（工程除外）——第三者责任（第三者除外）。由于总除外责任在保险责任范围的划分中具有极其重要的意义，故此放在条款第一部分能够充分引起读者的注意，充分加深被保险人对保险责任的认识。

三、在通用条款中，保险期限、保险金额、涉及保险双方的重要事项等单独纳入一节，内容要精炼并尽量通俗易懂。而对理赔适用的规则和规定也单列一节并为专用条款部分预留必要的责任扩展空间，例如：对清理残骸费用、施工机具、施救费用（第三者）

四、附件部分所包含的文件主要是通过将投保人提供的技术资料或保险双方协商一致的书面材料作为合同组件之一构成完整的投保依据，同时也能够令理赔工作更加便利，避免因理赔人员与被保险人因信息不对称而引起纠纷；

对合同体系的调整甚至是重新设计一种新的完善的保险合同体系需要深厚的知识沉淀，丰富的实践经验以及相当的细致与耐心。笔者将力求在充分尊重原版条款的设计原意及契约精神的基础上尽量均衡保险各方的需求。通过对保险合同要素的重新梳理并尽量从内容上化繁为简，从体系上尽量做到点面俱全，努力打破工程与保险之间的专业障碍为工程建设的风险转移及成本控制提供科学和可靠的合同工具。

1.1.3.4条款解释缺失

保险条款是保险商品信息的载体，措辞严谨、准确是对其基本的要求。但国内保险行业市场的实际情况只是对同一险种的格式条款达到形式上的高度统一，但对其条款的具体解释或使用说明却始终是一片空白。作为一名工程人员，笔者日常工作离不开与各种技术条文、规范打交道。虽然熟悉各种工程术语、技术指标是一名工程专业人员的基本素质，但由于工程建设质量关系到社会平稳、经济发展，所以在实际工作中如何科学的理解并恰当的运用国家颁布的强制性标准并不能纯粹依赖个人的专业素养。因此，国家或地方建设主管部门在总结生产的实际经验基础上对各种强制性或推荐性标准等出版详尽的使用说明。例如交通部针对《公路工程预算定额》（JTG/T B06-02-2007）以及《公路工程概算定额》（JTG/T B06-01-2007）出版了《公路工程定额应用释义》。又例如交通部统颁的强制性标准文件《公路隧道设计规范》（JTG D70-2004）配套出版了一套《公路隧道设计规范条文说明》。这些应用性文件提供一份相对浅显和可具操作性的规范使用指引，目的就是无论工程专业人员的实际素质高低在使用国家或行业标准的时候都不会因专业水准的差异而错误地理解和使用规范文件。

由于近年来国内保险市场迅猛发展，各大保险主体在资源投入方面基本都以市场为主导，严重忽略了工程保险理论及应用研究。而工程险业务版块长期的经营不善反过来又进一步阻滞实务研究水平的提高，长此以往形成恶性循环。而在工程保险行业内只有单一的《建筑工程一切险条款》（各保险企业所使用的条款高度一致），不光行业内无任何正式权威的条款解释文件而且各家保险公司内部也没有统一的合同条文释义。这就导致投保人在使用同一条款面对不同的保险公司或同一保险公司不同的经营机构时有可能得到不同的解释，最终理赔的情况也千差万别。

例如：

保险责任

第十八条 在保险期间内，因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。

——2009人保版《建筑工程一切险条款》

评述：

该条款的措辞基本保留了原版条款的表述，字面理解上并无太多的歧义。但笔者认为由于条款编译的时候刚处于国内保险市场起步阶段，实务研究极其有限。因此在措辞当中延续使用了原版条款的概述性字眼而不可避免地造成理赔争议。当中最典型的就是“工地内及邻近区域”一词！何为施工区域，何为邻近区域，划分标准如何？等等这些是无法从保险条款当中得到明确答案，而工程保险当中的第三者损失事故的确也因此存在大量的理赔纠纷。但其实从行业通用的格式条款的角度上看并无必要将所有可能存在歧义的字眼进行详尽的说明。正因此，现阶段无论是行业监管机构抑或保险经营机构事实上是非常有必要就市场上流通的保险条款出具详尽的条文解释并有义务在投保工作开始之初提供给被保险人以及承保机构的相关人员。