本专栏主要刊登专栏作者沙银华，在保险诉讼中，对保险法疑难案件的法理解析和实务运用，为保险公司的法务人员、从事保险案件审理的司法人员以及专门担当保险纠纷案件的法律工作者、大专院校正在学习保险法和保险经营学专业的学生等，提供法理分析和实务操作的经验和心得体会。

沙银华，现任：华东师范大学保险硕士专业学位研究生行业产业导师、中国保险行业协会法律合规核心专家团专家、湖北省东湖科技保险创新智库专家、中国保险保障基金公司保险行业风险评估专家委员会委员、深圳国际仲裁院仲裁员、华南（香港）国际仲裁院仲裁员、中国保险行业协会“独立董事人才库”备选人才。

历任：日本生命保险基础研究所 主任研究员、东京海上保险（中国）有限公司 副总经理、  中国太平保险服务（日本）有限公司 总经理等。在8家大学任兼职教授。

承诺前死亡与保险公司的赔偿责任

前言

当投保人递交了投保单，缴纳了首期保费之后，有的还没有来得及体检，有的体检完毕，在等待保险公司承保之前，被保险人发生了保险条款中所约定的保险事故，这在保险法上被称之为“承诺前死亡”。对“承诺前死亡”的处理，一直是人寿保险中一个比较引人注目的问题，但是这个问题至今没有一个比较有力的说法。

1996年，珠海发生了一起投保人在递交完投保单缴纳了首期保费，还没有来得及体检，被保险人夫妻就双双死于车祸的事件。该案件是以保险金受益方败诉告终。在这起事件之后，亦有类似事件发生。这个问题主要涉及保险法理论和保险实务操作如何协调的问题，由于该问题在现行的保险法上没有明确的规定，保险监督机关以及保险行业组织也没有明确的规定和规则，因此，各保险公司的处理方法也不一样。

后来，又有一起“承诺前死亡” 的诉讼案件发生。由于案件所涉及的死亡保险金的数额巨大，加上案件里又集中了一些目前尚处于疑难状态的保险法理论问题，引起了保险学界和业界的关注。

我们在对承诺前死亡案件进行分析的同时，介绍邻国日本在这个问题上的做法，并将其同中国的保险法的规定以及保险实务操作进行比较，来探索适合中国实际情况的解决方法。同时也对该案件的一些争论要点，以及涉及中国保险法基础理论的部分进行一些探讨。

一、事实概要

A（投保人，诉讼外）向Y（保险公司，被告）表示了投保的意愿，递交了投保单。在投保单中记载，A为被保险人，X（A的母亲，原告）为死亡保险金的受益人。该投保单记载有两个合同，主合同为“投资联结保险”，死亡保险金为100万人民币，附加险为“长期意外伤害保险”，死亡保险金为200万人民币。

A在递交投保单的次日，缴纳了首期保险费。并于11天之后进行了体检。

A在等待Y承保（承诺）的期间，遭到意外事故，在事故中不幸死亡。

X向Y请求支付A的死亡保险金300万人民币。

Y以主合同条款中约定在承保之前发生保险事故可以承担责任为由，向X支付了100万人民币；而以附加保险合同条款中约定在承保之前发生保险事故不承担责任为由，拒绝向X支付200万人民币死亡保险金。

X不服，遂向当地的法院提起诉讼。

二、争论的焦点

本案双方当事人争论的焦点，主要集中在以下三个方面。

(一)保险公司尚未出具保险单，保险合同是否成立？

(二)保险合同是要式合同，还是不要式合同？

(三)对主保险合同的“承诺前死亡”给付保险金的做法是否同样适用于附加保险合同？

但是，笔者认为，至少还有几个比较重要的问题没有引起双方的重视。例如：如何引用保险法的规定对“承诺前死亡”进行处理？主保险合同条款和附加保险合同条款之间出现差异，其保险条款的有效性如何？保险公司对主保险合同条款和附加保险合同条款之间存在差异，是否具有向投保人进行说明的义务？如果存在说明义务的，那么举证责任的归属，也就是说举证责任应当归谁承担？

三、诸问题的探讨

(一)理论与实务上的投保程序的区别

保险合同的成立，特别是人寿保险合同的成立和普通契约（合同）的成立有着很大的不同，有其特殊性。

将人寿保险合同成立的一般流程展开进行分析可以看到，人寿保险合同的成立，一般要经过以下几个过程。

1、劝诱（推销，要约的邀请）

一般是由保险公司所专属的保险营销人员对有加入保险意向的消费者进行劝诱，也就是推销保险商品。用法律用语来表示，就是保险营销人员向消费者发出“要约的邀请”。

2、投保申请（投保，要约）

保险营销人员在推销的过程中，和有投保意向的消费者对保险商品中的条件以及事项达成合意之时，具有投保意向者根据保险营销人员的引导，填写由保险营销人员提供的《投保单》，将填写完毕的《投保单》交给保险营销人员。这就是法律意义上的有投保意向者通过保险营销人员向保险人发出“要约”。

3、审　查

保险公司对具有投保意向者进行审查，审查的内容有两个。一是投保单上所填写的内容，以及具有投保意向者和将来可能成为被保险人的告知内容；二是根据保险商品的要求，如果保险商品要求体检的，则对将来的可能成为被保险人的健康状况进行体检。

4、承保（承诺）

根据对具有投保意向者以及将来可能成为被保险人的各种审查的结果，保险公司决定承保还是拒保。如果审查合格，则保险公司在承保的同时，会及时将承保的决定通知投保人。这就是法律意义上的保险人向有投保意向者发出“承诺”。

5、保险合同成立

当保险公司作出承诺（承保）决定以后，保险合同正式成立。

6、交纳初期保险费

保险公司在承保以后，要求投保人交纳初期保险费。

7、保险责任的开始

保险公司在收到初期保险费以后第2天零时开始承担保险责任。

8、发行保险证券（保险单）

最后一个程序就是保险公司发行保险证券（保险单）。

如果所有的保险合同按照上述的手续进行，保险人和投保人之间的纠纷及争议就不太容易发生。

按照保险法理论，保险合同成立以后，一旦发生保险事故，保险人就应该给付保险金或根据保险合同的其他规定给付应该由保险人承担的费用。因“后付式”保险存在着各种营业风险，因此在现代人寿保险的保险实务中，为了避免经营风险，一般实行“保险费提前缴纳的原则”，即采用在保险人承保之前收取首期保险费。

正是由于采用了“保险费提前缴纳的方式”，也就会产生当投保人将保险费缴纳给保险公司之后，保险公司对承保之前所发生的保险事故是否要承担保险责任的问题。

(二)关于保险合同成立前后的几个时间概念

保险合同的成立和保险责任的开始，是现代保险业中争议比较多的问题。中国保险法第13条第1款规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”同时，该法律在第14条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”

对上述的规定加以归纳，可以发现其中有几个时间性很强的概念，即：保险合同成立的时间、交付保险费的时间、保险责任开始的时间。这三个时间概念，在人寿保险业务中，至今没有一个统一的说法。

根据上述保险法的规定，同时参照前面介绍的一般投保程序，笔者试图分别对这些概念的内涵进行表述。

1、保险合同成立的时间

笔者认为，根据保险法的规定，保险合同应该在保险人承诺时，立即成立。根据具体操作程序，保险人在审查投保单以及相关被保险人的体检状况之后（指要体检的保险），在投保单上签字或盖章，并署上日期的时候，也就是保险人表示承诺的时候，保险合同即成立并开始生效。

在日本，人寿保险合同的生效是在保险合同成立之时，也就是，具有投保意向者（准投保人）通过保险营销人员将投保单递交给保险人（保险公司）之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。

2、交付保险费的时间

如前所述，在现代人寿保险的保险实务中，一般实行“保险费提前缴纳的原则”，因为“后付式”保险存在着各种营业风险。在人寿保险的展业过程中，根据保险实务以及商惯例法（国内被称之为“国际惯例”），一般是在投保人递交投保单同时或之后，在保险人承保之前提前缴纳保险费。

在日本的人寿保险实务中“承诺前”收取的首期保险费，一般不直接作为“首期保险费”收取，这样容易引起误会，而是以“充当首期保险费金额”收取。保险人在收到“充当首期保险费的金额”之后，以暂时保管的形式加以保管，等到保险合同成立之后，以其充当正式的首期保险费。基于上述原因，在保险实务中，保险人在收到该费用之后，不是出具首期保险费的收据，而是出具“充当首期保险费金额的保管证”给投保人。

3、保险责任开始的时间

根据保险法第14条的规定，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。必须注意的是，法律规定的不是“规定”，而是“约定”。因此可以推论为，双方当事人可以约定保险责任开始的时间。但是，目前各保险公司的人寿保险条款，基本上不存在“约定”一说，都是保险公司事先准备好的格式合同，在保险条款中事先已经规定好保险责任开始的时间。笔者查阅了部分保险公司目前正在使用的保险条款，发现各保险公司保险责任开始时间没有统一，排除使用“等待时间”（有的险种设置180天或90天后保险责任开始）做法的险种，大致可以分为以下三种方式。

（1）“保单发行后责任开始方式”

其要件是，①同意承保，②收取首期保险费，③签发保险单。

其中有，甲、丙保险公司：“本公司所承担的保险责任自本公司同意承保，收取首期保险费并签发保险单的次日零时开始，……”（保险条款第5条）；乙保险公司：“本合同自本公司同意承保，收取首期保险费并签发保险单的次日开始生效，……”（保险条款第3条）；

（2）“收取保费后责任开始方式”

其要件是，①同意承保，②收取首期保险费。

其中有，丁保险公司：“……本保险的保险责任自保险人同意承保并收到保险费的次日零时开始，……”（保险条款第5条）。戊保险公司：“本公司在同意承保并收取首期保险费后，自保单计划书所载的保单生效日零时起承担保险责任。……”（保险条款第7条第1款）

（3）“承保后责任开始方式”

其要件是，①收取首期保险费，②同意承保。

其中有，己保险公司，“本公司对本合同应负的保险责任，自投保人缴付首期保险费且本公司同意承保之日二十四时开始”（保险条款第22条第1款）。

日本的人寿保险合同的保险责任开始的时间，有法律规定开始和保险实务开始两种。法律规定的开始时间是保险合同成立时（也是保险合同生效时），也是保险责任开始的时间。而如前所述，现代保险业已经进入到十分发达的时期，各家保险公司都实行事先收取保险费的方式。而这种事先收取保险费的方式给保险实务出了难题，准投保人将保险费（充当首期保险费的金额）缴纳给保险公司之后，在保险公司承保之前，如果发生保险事故，就会产生保险公司是否承担保险责任的问题。

按照保险合同的双务性原则，当投保人履行了自己缴纳保险费的义务之后，应该得到保险人履行保险合同所规定的义务为对方提供的保障。按照这种理论，那么保险责任就应该从投保人履行了自己缴纳保险费的义务之后就开始。在日本，在人寿保险公司的实际业务中，保险责任一般是从收到充当首期保险费的金额（一般是在保险合同成立之前）时开始的。日本的保险条款约定，保险责任开始是在“投保申请得到承诺之后收取第一次保险费的时候，或收取第一次保险费之后投保申请得到承诺之时（告知前收到保险费的情况下，则在告知时）。”并且约定，“保险公司开始承担责任的日期就是保险合同成立之日。”

(三)对“承诺前死亡”处理的中日比较

1、日本对“承诺前死亡”的处理

由于在收取充当首期保险费的金额时，保险合同尚未成立，其成立之要件的保险人的“承诺”尚未作出。因此，在收取充当首期保险费的金额开始至保险人的承保之前，这段时间被称之为“承诺前”。如果在这段时间里发生被保险人死亡的保险事故，这类案件在日本被称为“承诺前死亡”。

日本的人寿保险公司一般都在保险的条款中约定，保险公司开始承担保险责任是在向投保人收取了充当首期保险费金额，也就是在投保人填写了投保单并将投保单交给保险营销员，将充当首期保险费的金额交给保险营销员以后的次日凌晨，保险公司开始承担保险责任。当然，在这种情况下，保险公司尚未承保、保险合同尚未成立，就开始承担保险责任，在法律上有难以解释之处。

在日本的保险法理论上，将这种现象称之为“保险责任的追溯效果”。意为，虽然保险合同尚未成立，保险公司就开始承担保险责任，按保险合同法的理论是无法解释的。但是，可以通过将履行保险责任的开始时期提前，也就是追溯到保险合同成立之前开始，当然前提条件是排除恶意利用这种制度的行为。日本的许多判例认为，只要投保人缴纳了充当首期保险费的金额之后，不论保险人是否承诺（承保），只要发生属于保险范围之内的事故，均追溯到缴纳保险金之时开始承担保险责任。这里，我们暂且称之为“追溯给付方式”。

2、国内对“承诺前死亡”的处理

中资保险公司之前没有在保险条款中对“承诺前死亡”现象给出说法或设置解决办法。而在中国已经领取到营业执照的一部分外资保险公司在保险条款上已经开始有所体现，有两种方式为人们所注意。

（1）“折中方式”

其中具有代表性的有，庚保险公司在保险条款中约定，“如果在首期保险费收到日与保单生效日或作出拒保决定日之间因意外发生保险事故，本公司支付限额保险金额。上述限额保险金额为保单计划书所载的保险金额或50,000人民币，以少者为准”（保险条款第7条第2款）。

该公司的条款没有采用完全给付保险金的方式，只是采用适当补偿并约定上限的做法。这样做显然是为了避免道德风险，以及防止逆选择的发生。

（2）“追溯给付方式”

其中具有代表性的有，辛保险公司在保险条款中约定，“ 投保人在本公司签发保险单前先缴付相当于第一期保险费，且投保人及被保险人已签署投保书，履行如实告知义务并符合本公司承保要求时，若发生下列情形之一，本公司将负保险责任”（保险条款第22条第2款）。

该公司的条款则采用了完全给付方式，也就是采用“追溯给付方式”。但是在给付保险金的保险事故的范围中给予一定的条件限制。这种做法与商惯例法是相吻合的，同时也符合现代保险业经营模式的要求。

通过上述保险法基本理论的探究之后，对保险法的一些基本法理应该有一个比较清晰的认识。在这个基础上再来评论本案，对一些涉及保险法的基本问题，在此就不用详细分析了，读者可以从上述的分析中找到答案。如果对上述诸问题有了一个比较统一的认识，那么根据本案的事实，双方当事人的争论焦点将向两个方面集中：一是如何认同主保险合同条款与附加保险合同条款存在的差异，二是这种差异的存在，保险公司是否有向投保人进行说明的义务。

(四)主保险合同条款与附加保险合同条款的差异

1、主合同与附加合同的主从关系

Y在主保险合同第22条（保险责任的开始）中约定：“本公司对本合同应负的保险责任，自投保人缴付首期保险费且本公司同意承保之日二十四时开始。本公司应签发保险单作为承保的凭证。

投保人在本公司签发保险单前先缴付相当于第一期保险费，且投保人及被保险人已签署投保书，履行如实告知义务并符合本公司承保要求时，若发生下列情形之一，本公司将负保险责任。……”

而Y在附加保险合同第5条（保险期及保险费）第1款中约定：“本公司对本附加合同应付的保险责任，自投保人缴付首期保险费且本公司同意承保后开始，本公司应签发保险单作为承保的凭证。本附加合同自保险单生效日的二十四时起产生效力。”

我们从上述的保险条款的约定中，可以确认本案的主保险合同条款与附加保险合同条款的约定存在差异。在这种“主”“从”形式的保险合同关系中有一个值得注意的现象，就是对附加保险合同的性质应该如何定位？

顾名思义，“附加”保险合同是“主”合同的附加物。根据普通合同的常识进行判断的话，主合同是“主”，附加合同为“从”。如果主合同有约定的，则以主合同为基准，如果“主”合同中没有详细约定的，需要通过“从”合同来进行补充的，则以“从”合同的约定为准。如果“从”合同的约定与“主”合同的约定发生冲突的话，则以“主”合同的约定为准。保险合同也应该遵循这些原则。

但是，如果“从”合同不是以“附加”的形式，而是以特别约定的方式的，采用“特约”的名称，那么，其合同的性质至少会和“附加”合同的性质有很微妙的差别。合同的内容是双方合同当事人特别约定的，那么这些特别约定的优先程度就会高于主合同，至少这些特别约定的内容和主合同发生冲突的时候，以特别约定的内容为准是一般合同法的基本原理。同样也适用与保险合同。

2、主合同与附加合同的成立时间

关于主合同与附加合同的成立时间，本案的当事人应该不会有异议。因为，从保险合同成立的程序中可以得出的结论是，主合同与附加合同是同时成立的，不会异时成立。对该案中的主合同与附加合同到底是已经成立还是没有成立，根据中国保险法的规定以及对本案的事实经过的分析，无法进行判断。理由是，从已经公布的事实上是无法进行判断，因为，Y在A体检结束之后，是否已经履行审查终结的手续，以及对A提交的投保单作出承保的决定？由于这些都是在保险公司内部进行操作的，除非法院命令Y提供A的投保单（原本），否则光从已经公开在媒体上的资料是无法进行判断的。另外就是除非X能举证，有证据证明保险合同已经成立。事实上，X是不具备这种举证的条件。否则，从已知的事实上我们只能认定Y尚未作出承诺，只能判断保险合同尚未成立。

3、主从合同中保险责任开始时间是否应该统一？

关于保险责任开始的时间，在主合同与附加合同的约定中存在差异，这种做法在各国保险行业中的所形成的商惯例法（国内称之为“国际惯例”）上并不多见。保险公司在制作保险条款的时候，对“承诺前死亡”到底采取什么措施，一般都会采取统一的方法。因为这将涉及到保险公司在经营中到底采用什么方式，以及保险监管当局和保险行业一般也会要求保险公司进行统一。有的国家在保险行业内部进行统一。例如日本。在保险条款中分别采用不同的对应方式，对保险公司的经营，行业内部的横向关系以及官方的监督都是不利的。不统一的做法容易引起纠纷，使公司的信誉受到影响。基于上述种种因素，保险公司在制定该公司的条款中，一般都采用统一的做法。

在本案中，由于主合同与附加合同采用不同的保险责任开始的方式，导致X无法行使附加保险合同中所约定的死亡保险金的受益权，而引发了X的不满，导致这场诉讼的发生。

4、与保险法规定不符的条款是否有效？

另外，对该附加保险合同进行观察时，发现一个令人十分费解的现象，那就是，附加合同中保险合同成立时间与保险合同生效时间之间关系上含混不清。该条文在前半部约定，保险责任是“自投保人缴付首期保险费且本公司同意承保后开始”，就是说，保险责任是从附加保险合同成立时开始。而该条文在后半部则约定为“本附加合同自保险单生效日的二十四时起产生效力”。在这个约定中，提到了几个时间概念：附加合同成立日、附加合同生效日、保单生效日。众所周知，保单不是保险合同，仅仅是表明保险合同存在的证明文件而已，这不仅在保险法理中是十分明确的，在中国保险法的规定中也是十分明确的。保单生效一说，实在令人感到无所适从。而且，保险合同还必须根据保单生效才能生效，如果根据条款约定进行反推论的话，则可以得到“如果保单不生效，则保险合同不生效（不成立）”的结论。这个结论该如何去理解，至今没有答案。

在现行的中国保险法中，找不到关于人寿保险合同生效日可以和保险合同成立日不一致的约定。事实上，在商惯例法中也很少有关于这方面的记载。一般都是在保险合同成立之时，保险合同开始生效。那么，究竟保险合同成立时的保险责任开始与保险合同生效之间是什么样的关系？在该附加合同条款中没有明确约定。这种与保险法规定不符的保险条款的条文是否有效（关于保险条款是否有效的论述，参见拙著《日本经典保险判例评释》法律出版社，2002.9出版），则将成为本案争论的焦点。

当事人如何运用保险法的规定来进行辩论，法院将如何引用保险法的规定来判断，都直接影响本案的裁判结果。可以想见，双方都将全力以赴在主从保险合同的差异，以及条款的有效性上展开攻防。

(五)保险公司是否有向投保人进行说明存在差异的义务？

1、说明义务

Y是否有向A进行说明主保险合同条款与附加保险合同条款存在差异的义务？

保险法第17条规定了保险人的说明义务，按照保险法的规定，凡是涉及保险公司可以免责的事项，保险公司均负有说明义务。由于本案的主保险合同条款与附加保险合同条款存在差异，而且该差异对投保人是具有利害关系的，如果发生本案一样的事实的话，将涉及到保险公司是否能免责的问题。那么与此有关的条款以及事项，理所当然有必要向投保人进行提示以及明确说明。换种方式说，既然主从保险合同条款上存在差异，而这种差异将影响到Y是否给付保险金，那么按照保险法的规定，就必须列入需要向A进行说明的项目之中。

根据一般投保的保险实务操作程序，投保人在递交投保单时，是得不到完整的保险条款的，通常得到的只是险种的宣传资料或介绍资料。因此，投保人在事前是无法了解主保险合同和附加保险合同的详细约定的。如果Y不通过个人保险代理人向A进行说明的话，可以推测，A对主从保险合同条款约定保险责任开始的约定存在差异一事，是无法预先得知的。如果A事先没有得知该种差异的存在，可以推论Y没有履行说明义务。但如果事先Y通过保险代理人对A进行了说明，那么Y就没有违反说明义务。如何通过法律程序来证明违反或没有违反说明义务，这就需要双方当事人在法院的指定下，拿出证据来进行证实。

2、举证责任的归属

根据上述推论，又要涉及到与诉讼的成败有直接关系的诉讼法上的内容，就是举证责任的归属问题。问题是，本案的当事人A已经死亡，属于“死无对证”。由于A已经死亡，无法承担举证责任，如果按照“谁主张，谁举证”的传统习惯，举证责任将落在提出Y违反说明义务的X身上。但由于A已经死亡，X将很难取得发生在投保当时的证据。可以想见，在法庭上关于Y有没有履行说明义务的举证责任的归属问题的论争，是决定诉讼案明暗的一个重要的争夺阵地，也是诉讼双方进行艰巨对抗的一个重点。

综上所述，本案涉及到很多的保险法的基本理论问题，有些问题将直接影响断案的结果。在一审法院的审理过程中，开始时会回避许多看似没有直接关系的保险法理论问题，直接对案情的事实进行鉴别和认定。但是在事实认定基本清楚之后，又不得不回过来重新正视这些保险法的基本理论问题。其实这是一场围绕保险法基本原理论争的诉讼，没有很精确地掌握保险法基本理论的一方就是这场诉讼的失败者。

（说明：在本文中，以X来代表原告，Y来代表被告，而诉讼外的人物则用A、B、C……来表示）